深圳法援故事（第198期）：左某赞涉嫌销售假冒注册商标的商品案

　　【案情简介】

　　公诉机关指控：2018年6月份开始，被告人左某赞在某电商平台经营“某成人用品商行”的网店，销售假冒注册商标杜蕾斯(商标注册证第11314679号、第11769104号、第6789543号、第3183267号、第11314680号、第11199040号)、杰士邦(商标注册证第6873148、6873097号)、岡本(商标注册证第10165110号)的避孕套。至2018年9月20日，左某赞销售假冒杜蕾斯避孕套324031.05元，假冒岡本避孕套282048.31元，假冒杰士邦避孕套2220元，合计销售金额608299.36元。

　　2018年9月4日，深圳市南山区王某某在“某成人用品商行”网店购买47盒杜蕾斯牌和1盒杰士邦牌避孕套，2018年9月12日收到货后发现为假冒商品继而报警。

　　2018年9月18日，公安机关在江西省上饶市余干县某乡某村路口将正在发快递的被告人左某赞抓获，当场扣押涉案假冒注册商标杜蕾斯、杰士邦、岡本的避孕套一批。经权利人鉴定，缴获的涉案避孕套均系假冒注册商标的商品。按照实际销售价格计算，缴获的商品价值人民币2300.5元。

　　2019年6月14日，南山区法律援助处决定给予被告人左某赞刑事辩护法律援助，并指派广东深港律师事务所陈庆仑律师担任被告人左某赞涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案的一审辩护人。

　　接受指派后，承办律师立即前往深圳市南山区人民法院查阅案卷材料，了解案情。从查阅的案卷材料可知：被告人左某赞无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大或者较大（注：此时的“较大”，仅是辩护人的初步分析判断，具体是“巨大”还是“较大”，还有待于证据的证实）其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。此外，被告人左某赞此前因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人左某赞在本案中无自首、立功情节。但辩护人也从案卷中看到，关于被告人左某赞销售假冒注册商标的商品的销售金额有待于进一步核实。因此，承办律师初步确定将请求法院依法查明被告人左某赞销售假冒注册商标的商品的涉案销售金额、从而争取法庭对其正确定罪量刑作为本案的主辩方向。

　　带着疑点，承办律师马不停蹄地赶到南山看守所会见了被告人左某赞。左某赞得知承办律师系法律援助处指派律师后，非常感激，主动如实地向承办律师讲述了案发经过，回答承办律师对案情的相关询问。承办律师就起诉书中指控其犯罪事实和现有的证据对左某赞进行了认真询证，被告人左某赞对其行为已构成了销售假冒注册商标的商品罪没有异议，表示认罪认罚，但不同意公诉机关指控的犯罪数额，同意承办律师为其作出请求法庭查明事实、争取对其正确定罪量刑的辩护方案。被告人左某赞向承办律师陈述作案的基本事实如起诉书中所述，但其认为：（1）销售假冒注册商标的商品是6月底开始至9月18日被抓，起诉书不应算6月底以前的；（2）对指控的金额有意见，没有销售60万元的产品，大约只有6万元左右；（3）开了公司，是公司法人代表，此销售行为是公司行为，应以公司犯罪来认定。带着问题，承办律师又对案卷进行了细致查阅，从证据材料中找到被告人左某赞的供述与辩解。

　　此外承办律师还仔细核对了全案的物证、经左某赞辨认的交易记录、南山分局于2018年12月15日出具的《“某成人用品商行”某电商平台销售情况统计表》、支付宝账户1515861****的交易流水、视听资料、电子数据等证据，承办律师认为公诉机关指控的涉案犯罪数额确实存在证据不足的实情，应依法辩护维权。

　　在充分阅卷和会见被告人的基础上，承办律师在庭审过程中依法为被告人左某赞提出如下的辩护意见并在2019年6月18日开庭时当庭发表：

　　一、对公诉机关指控被告人左某赞的行为构成销售假冒注册商标的商品罪的定性没有异议。

　　二、对公诉机关指控被告人左某赞的涉案销售金额有异议，现有证据不足以认定被告人左某赞的涉案销售金额达60余万元。

　　首先，据被告人左某赞向公安机关供述，其销售的商品中除了假冒注册商标的商品外，还有很大一部分是正品，其实际销售假冒注册商标的商品金额只有6万元左右，其余都是正品销售或按刷单团队刷单后得出来的支付宝（或淘宝）上的销售记录。其正品是在某电商平台上跟一家名称为“某商贸有限公司”那里进货的。其刷单是找支付宝一个昵称是“X”的人为其刷单的。

　　其次，办案单位的两份“补充侦查报告书”均表明公安机关对前述事实“正在寻找”、“核实”、“目前暂未找到”。

　　再次，案卷材料中，辩护人也看到除受害人王某某在2018年9月4日案件中有记录外，未发现其他被害人或购买被告人左某赞销售的假冒注册商标的商品的受害人的报案材料或询问笔录。显然，关于被告人销售假冒注册商标的商品的销售金额的计算尚存瑕疵，即证据不够充分。

　　当天的庭审中，因控、辩双方对被告人左某赞销售假冒注册商标商品的销售金额分歧巨大，法庭在进行完审理程序后宣布休庭。休庭后，公诉机关于2019年6月24日向侦查机关发出了《提供法庭审判所需证据材料通知书》（深南检诉提证【2019】44号），侦查机关于同年7月17日报送了《情况说明》。根据公诉机关补充提交的证据材料，法庭依法于2019年8月7日进行了第二次开庭审理，庭审中对公诉机关补充的证据材料进行了认真的质证。

　　承办律师在庭审过程中依法提出如下的质证和辩护意见并在2019年8月7日开庭时当庭发表：

　　一、坚持第一次庭审的辩护意见（复述省略）。

　　二、对侦查机关《情况说明》的质证意见：

　　1、“某成人用品商行”的冈本和杜蕾斯避孕套销售额468928.54元人民币，依《情况说明》述建议只对“某成人用品商行”提供指控。

　　2、《情况说明》述经统计，2018年6月22日至2018年9月18日，“某成人用品商行”交易成功的杜蕾斯、冈本避孕套为184594.08元，具体情况可见2019年7月16日笔录。说明统计的截止时间应是“2018年6月22日至2018年9月18日”，具体金额为184594.08元。

　　3、《情况说明》述“不建议对至尊杜和铂金冈本避孕套提出指控……”，辩护人认为对“至尊杜”和“铂金冈本”都应不起诉。

　　4、《情况说明》中既然存在刷单情况和被告人供述的正品来源情况，因此，在“暂无法核实”的情况下，建议依疑罪从无的原则处理。

　　经法庭审理，公诉人当庭变更起诉的事实和量刑建议，将原起诉书中指控的合计销售金额由608299.36元变更为211224.54元；原“建议对被告人左某赞判处四年以下有期徒刑，并处罚金”变更为“建议对被告人左某赞判处二年十个月以下有期徒刑，并处罚金”。

　　2019年8月15日，南山区人民法院对被告人左某赞销售假冒注册商标的商品罪一案作出（2019）粤0305刑初737号《刑事判决书》，认定“被告人左某赞明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，指控的罪名成立。被告人辩称铂金岗本避孕套的销售金额24433.46元应予以别除，审理认为，铂金岗本与第10165110号“岡本”注册商标在读音和字形上相近似但不相同，在视觉上存在差别，属于近似商标而非相同的商标，对被告人的相关辩解予以采纳对该部分金额予以剔除。被告人辩称销售记录中的杜蕾斯避孕套实际发货给买家的为至尊杜蕾斯，并称存在刷单的情况，但没有提供相关可供核实的线索和证据，故对相关辩解本院不予采纳。综上，本院认定，被告人左某赞已销售的假冒注册商标的商品的金额为186791.08元，未销售的假冒注册商标的商品的货值金额为2300.5元。被告人左某赞因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。综合考虑被告人的犯罪情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下:

　　一、被告人左某赞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起执行至2021年7月17日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。)

　　二、缴获的假冒注册商标的商品由扣押机关依法给予以没收。

　　【案件点评】

　　《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。第六十五条“ 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”。第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理” 。

　　通过对案情的归纳整理，认为本案“非法经营数额”的认定中存在二个焦点问题：

　　（一）铂金岗本与第10165110号“岡本”注册商标在读音和字形上相近似但不相同，在视觉上存在差别，属于近似商标而非相同的商标，对该部分金额应从犯罪数额中予以剔除。

　　我国刑法上认定假冒注册商标的商品必须同时具备如下两个条件：1、销售的商品必须与注册商标所有人的商品属于同一种商品；2、商品上所附的商标必须是与注册商标相同的商标。而“与注册商标相同的商标”有两种：一是与被假冒的商标“完全相同”；二是在视觉上“基本无差别”、足以对公众产生误导的商标，即“基本相同”。

　　上述案例中，“铂金岗本”与第10165110号“岡本”注册商标显然不构成“完全相同”， 而从“视觉上基本无差别”来分析，“铂金岗本”与“岡本”注册商标在读音和字形上相近似但不相同，在视觉上存在差别，只要施以普通的注意，就能发现“铂金岗本”和“岡本”在视觉上的差别，属于近似商标而非相同的商标，故而两者也不属于刑法上的“基本相同”商标。

　　以上说明，被告人使用的“铂金岗本”标识与注册商标“岡本”不属于相同的商标，贴附“铂金岗本”标识的避孕套自然就不属于假冒注册商标的商品。

　　（二）“刷单”销量是否应计入犯罪数额的问题。网络销售平台经常存在经营者为增加人气而进行“刷单”的行为，被告人对“刷单”行为和金额供述稳定，并提供合理证据的，对于该部分销售金额应予以扣除。本案中，被告人辩称销售记录中的杜蕾斯避孕套实际发货给买家的为至尊杜蕾斯，并称存在刷单的情况，被告人始终供述稳定，称转帐10万元给刷单的人，然后他们去我店里拍下95000元的商品，他给提供一些空的快递单号或者我发一个空包裹去收件地址，然后对方确认收货钱回到我这里，缺少的5000元就是给刷单人的手续费。我总共找了两三个团队帮我刷，他们可能每天都会在我那里拍，具体成交金额记不清了。并提供了网络刷单平台及支付宝登录账号和密码，但由于侦查机关没有查找到相关证据，辩护人提出在“暂无法核实”的情况下，建议依疑罪从无的原则处理。法庭虽在判决中没有全部采纳辩护人的意见，但由于公诉机关在庭审过程中适时地幅度调整了被告人的犯罪数额，事实上是变相同意了辩护人的辩护观点，相当于提前为辩护人实现了辩护目的。

　　综上，由于承办律师在庭审过程中就公诉机关指控据理力争，为被告人提出合理合法的辩护意见并为法庭和公诉机关所接受，促使公诉机关在尊重事实的基础上，主动大幅度变更起诉的事实和量刑建议，为法庭依法对被告人正确定罪量刑奠定了扎实的事实依据，较好地维护了被告人左某赞的合法权益。