深圳法援故事（第208期）：黄某某劳动争议案

　　【案情简介】

　　黄某某于2017年8月21日入职深圳市某服装设计有限公司，担任品质部成衣QA，公司与其签订了劳动合同，合同期限2017年8月21日至2020年12月31日，合同约定的月工资为试用期5000元+2000元绩效、试用期后5500元+2000元绩效，试用期三个月。2018年11月14日黄某某突发慢性肾功能衰竭（尿毒症）而住院治疗，于11月26日出院。2019年1月3日，公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以黄某某2018年11月14日请假未获批准，存在旷工、不服务管理等原因，于2018年12月14日辞退黄某某。黄某某不服，认为自己已通过微信、公司OA系统提出了请假申请，因为未查明病因，在请假时是以去医院看病为由申请的，公司虽然当时未同意请假要求，但是自己确实是因病无法上班，并非故意旷工，公司无视员工生病，擅自辞退员工是不人道的行为，遂提起仲裁要求继续履行劳动合同，要求公司支付 2018年11月14日至26日病假工资4818.34元、要求公司支付2018年12月18日至2019年4月30日正常工作时间工资33448.28元。仲裁最终裁决公司与黄某某继续履行劳动合同，公司应当向黄某某支付拖欠的病假工资2292.83元、支付正常工作时间工资16724.14元。公司不服提起起诉，南山法院判决与仲裁裁决一致，公司对一审判决不服，提起上诉。

　　黄某某于2019年8月12日申请法律援助，深圳市法律援助处于2019年8月15日指派广东国晖律师事务所陈燕律师担任黄某某二审期间的法援律师。

　　本案于2019年11月22日开庭，庭审前，承办律师都认为这个案件仲裁、一审都已开过庭，并且都支持了黄某某的诉求，公司又未提交新证据，改判几率不大，因此仅根据公司的上诉请求准备了代理意见。

　　代理意见如下：

　　“代理人认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应当予以维持。理由如下：

　　代理人认为上诉人应当向被上诉人支付下列款项：

　　1、上诉人与被上诉人继续履行劳动合同；

　　代理人认为：本案一审时，上诉人虽然向法庭提交了《事件调查记录表》，但是被上诉人对调查事实并不认可，并且被上诉人提交的微信记录也证明，接受上诉人调查的人员曾向被上诉人表示，其是因被上诉人逼迫而签字确认调查事项的，并非是该等被调查人员真实意思。因此，上诉人提交的《事件调查记录表》不能作为单独认定本案事实的依据、不能证明被上诉人存在严重违反规章制度的事实。根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；……”上诉人应当与被上诉人继续履行劳动合同，因此一审法院该项判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持。

　　2、上诉人应当向被上诉人支付2018年11月14日至26日期间的工资2292.83元；

　　代理人认为：（1）上诉人也确认其收到了被上诉人于2018年11月14日在考勤软件上请假申请，并于复工后立即提交了2018年11月14日至26日期间的病假证明。因此,上诉人应当向被上诉人支付此期间的病假工资。（2）上诉人与被上诉人均未能举证证明绩效工资的约定，但根据上诉人一审提交的证据计算，被上诉人月平均工资约为7439.4元，与被上诉人主张的7500元/月相近，应当采纳被上诉人主张的7500元/月标准。

　　根据《深圳市员工工资支付条例》第23条规定：“员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗，在国家规定的医疗期内的，用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资，但不得低于最低工资的百分之八十。”上诉人应当向被上诉人支付的病假工资为：

　　2018年11月应收工资（7500/21.75*13天+7500/21.75*9天）-社保287元-税110元-已发3365元=2292.83元。

　　3、上诉人应当向被上诉人支付2018年12月18日至2019年2月23日期间的工资16724.14元；

　　被上诉人虽然要求了2019年2月24日至4月30日是正常工作时间工资，但因此期间的工资未经仲裁前置程序，因此一审法院未予处理，符合法律规定。

　　上诉人应当支付2018年12月18日至2019年2月23日的正常工作时间工资计算：7500元/月*2个月+7500元/21.75*5天=16724.14元。”

　　但是，公司在庭审中，突然提出，从2019年1月开始，已有其它公司为黄某某购买社保，证明黄某某与其他公司之间建立了劳动关系，法院应当判决从2019年1月起双方解除劳动合同。

　　经询问黄某某得知，公司不顾黄某某哀求，于2019年1月停掉了黄某某的社保，为了保障自己的治疗费用，便请远房亲戚向其老板求情，由远房亲戚所在的某五金店为自己购买了社保，每月的社保款是自己支付的。

　　法官法庭要求黄某某庭后补交2019年1月以来的参保证明，承办律师要求同时提交黄某某自己支付社保款的证明（微信聊天记录、转款记录），法官告知黄某某及承办律师，不用提交黄某某自己支付社保款的证明，只需要提交参保证明就可以了。

　　承办律师看到法官态度，担心法官仅仅会根据五金店为黄某某缴纳社保的情况，认定黄某某已与公司解除了劳动合同，而与五金店建立了劳动关系。为避免法官改判，作出对黄某某不利的结果，承办律师遂又在庭后第二天向法官提交了庭后代理意见：

　　“广东国晖律师事务所陈燕律师作为本案被上诉人黄某某的代理人，现根据庭审情况作出如下补充代理意见，请求法庭予以采纳：

　　代理人认为：在上诉人深圳市某服装设计有限公司违反法律规定，不依法为被上诉人黄某某购买社保的情况下，被上诉人为治疗疾病，而被迫通过自担费用的方式请五金店代为缴纳社保，不能认定被上诉人与五金店之间已存在劳动关系。理由如下：

　　一、被上诉人委托深圳市龙华新区观澜某五金店缴纳社保的原因及过程。

　　2019年1月3日，上诉人邮寄《解除劳动合同通知书》，以被上诉人存在旷工、不服务管理等原因，于2018年12月14日辞退被上诉人，并于2019年1月申报停止缴纳被上诉人的社保。被上诉人已被确认慢性肾功能衰竭（尿毒症），如果不缴纳社保，个人及家庭是无法承担该疾病的医疗费，被上诉人只能面临等死的悲惨境地。

　　被上诉人才38岁，其本人及家人都希望他能得到充分治疗并好好活着，在请求公司续缴社保无果的情况下，被上诉人便找到了在深圳市龙华新区观澜某五金店工作的远亲，请他向五金店的老板求情，为被上诉人代缴社保。出于同情心，五金店的老板同意了为被上诉人代缴社保。因此，被上诉人每月向五金店支付1000元（2019年1月是现金、2-10月是微信转账），用于代缴每月800余元的社保款，多出的100多元是为了表示感谢。

　　二、代理人认为，被上诉人与深圳市龙华新区观澜某五金店之间不存在劳动关系。

　　单位与个人之间是否建立劳动关系，应当结合单位与个人之间是否建立了用工关系、单位是否实际用工、单位是否向个人发放工资等情况综合判断，而不能仅以单位代缴社保这单一证据认定双方之间存在劳动关系。

　　本案中，从法庭要求被上诉人庭后提交的《参保证明》、以及被上诉人自己决定提交的《微信转款记录》中可以看到，被上诉人每月需缴纳的社保款（包括单位和个人缴纳）总计800余元，但是被上诉人每月却支付1000元的社保款给五金店用于代缴社保。即：从2019年1月开始，被上诉人便每月自行承担全部社保款。

　　因此代理人认为，如果认定五金店与被上诉人之间存在劳动关系，将存在下列不符合逻辑的情况：

　　1、如果五金店与被上诉人之间存在劳动关系，那么被上诉人就应当领取工资，每月被上诉人承担的社保部分，应当从工资中扣除，而不应当每月由被上诉人再向单位支付；

　　2、如果五金店与被上诉人之间存在劳动关系，那么单位承担的社保款，应当由单位支付，而不应当由被上诉人承担；

　　3、如果五金店与被上诉人之间存在劳动关系，那么五金店代缴社保是义务，被上诉人也无需向其每月再多支付100余元。

　　鉴于上述情况，代理人认为：请五金店代缴社保只是被上诉人为了活命而作出的权宜办法、是昂贵的大病医疗费导致普通百姓不得已而为之的最后救命之途。五金店与被上诉人之间确实不存在劳动关系。因此，被上诉人才会自己承担全部社保款，并每月向五金店支付100余元的感谢费。结合被上诉人并未在五金店做过任何工作，五金店也并未向被上诉人支付过任何工资报酬等事实，且除社保外并无任何证据证明五金店与被上诉人之间存在劳动关系。因此，应当认定五金店与被上诉人之间不存在劳动关系。”

　　嗣后，承办律师又多次打电话给法官，陈明上述意见。最终法院裁决驳回公司上诉，维持原判。

　　黄某某对裁决结果和律师服务均表示满意。

　　【案件点评】

　　本案并不复杂，焦点问题在于“仅仅存在缴纳社保关系，是否能成为认定单位与个人之间建立劳动关系的有效证据”，承办律师认为：单位与个人之间是否建立劳动关系，应当结合单位与个人之间是否建立了用工关系、单位是否实际用工、单位是否向个人发放工资等情况综合判断，而不能仅以单位代缴社保，这单一证据认定双方之间存在劳动关系。

　　本案中，黄某某个人支付全部的社保款项，也未向五金店提供劳动，五金店也未向其发放过工资，他们之间只是社保挂靠的关系、是黄某某为解决昂贵医疗费而想出的权宜之计，不能认定为黄某某与五金店已建立了劳动关系。