深圳法援故事（第132期）：刘某某解除劳动关系补偿案

　　【案情简介】

　　2010年3月，受援人刘某某（女）入职被申请人广东某某互动科技股份有限公司担任深圳某某购物公园导购员一职。双方未签订书面劳动合同，公司也未给刘某某购买社保。2017年5月31日，因深圳某某购物公园与被申请人终止合作，被申请人解雇刘某某，未支付任何补偿。刘某某无奈于2017年6月27日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付刘某某2015年6月1日至2017年5月31日期间延时加班工资98775.45元；2、被申请人支付刘某某2015年6月1日至2017年5月31日期间周末加班工资125948.16元；3、被申请人支付刘某某2016年6月1日至2017年5月31日期间未休年假工资2018.4元；4、被申请人支付刘某某违法解除劳动合同赔偿金65855.4元；5、被申请人支付刘某某2010年3月1日至2017年5月31日期间未签劳动合同二倍赔偿金差额48293.96元。

　　2017年6月27日当日，刘某某（女）向深圳市法律援助处在深圳市劳动人事争议仲裁委员会的值班窗口申请法律援助，请求法律援助处指派援助律师帮助其维护合法权益；经审查，深圳市法律援助处认为刘某某提交的法律援助申请符合援助条件，决定对其进行法律援助，并于三日内日指派北京市盈科（深圳）律师事务所田晓峰律师承办本案。

　　承办律师接受指派后，立即约见刘某某，确定以下关键问题：1、案件管辖：被申请人广东某某互动科技股份有限公司系广州一家公司，刘某某想在深圳申请劳动仲裁，承办律师认为可以在深圳仲裁，理由是双方劳动合同履行地在深圳某某购物公园。2、双方是否存在劳动关系：刘某某举证2017年5月23日被申请人盖章出具的退场委托书，显示“我司已与方某某签订了劳动合同 ……”承办律师认为刘某某与被申请人存在事实劳动关系。

　　就在开庭前两天，书记员通知承办律师领取被申请人答辩书与证据，被申请人答辩称：“1、答辩人与刘某某不存在劳动关系，只是帮答辩人在深圳某某购物公园门店做兼职促销员；2、答辩人已足额向刘某某支付了劳务报酬；3、答辩人与刘某某根本不存在违法解除劳动合同的情形。”收到公司方答辩书后，承办律师立即在微信上与刘某某沟通，针对答辩书每个细节一一核对事实，提出应对方案。

　　因刘某某失业后无钱在深圳租住房屋，其在立案后即回老家就业，刘某某表示请假未果不能出席庭审。2017年8月10日，承办律师出席开庭，独立应对庭审，在进行充足准备的情况下，承办律师庭审时积极质证，阐述代理观点，提交书面代理词。

　　承办律师认为：

　　1、刘某某与被申请人双方事实劳动关系成立。根据《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案刘某某提供被申请人法定代表人及出纳每月固定发放工资流水，显示刘某某在被申请人处提供劳动领取报酬的事实，刘某某提供的考勤表显示其服从被申请人安排的工作，上班打卡考勤，且被申请人答辩书确认刘某某工资组成有加班报酬及节日加班补助，另退场委托书上表明双方劳动关系，诸多事实说明双方存在事实劳动关系。

　　2、根据《劳动合同法》第87条规定，被申请人单方违法解除双方劳动关系，应支付违法解除劳动合同赔偿金。

　　3、刘某某未休2017年度年假，根据《职工带薪年休假条例》第五条 规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”作为用人单位的被申请人应支付刘某某2017年度年休假工资。

　　4、被申请人未举证刘某某兼职的有效证据，刘某某不确认存在兼职。退一步，即使存在兼职，在被申请人明知和同意的情况下，并不影响双方劳动关系的存续。

　　2017年8月17日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，劳动裁委员会采纳了承办律师的代理意见，认为第一，本案主要的争议焦点是双方当事人之间是否存在劳动关系。根据《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条中列举的认定劳动关系的情形，认定双方存在劳动关系。理由如下：一、双方当事人均是符合法律规定的主体；二、被申请人主张与申请人之间是劳务关系，但其提交的证据不能证明双方存在劳务关系的事实，申请人接受被申请人的安排，从事有报酬的劳动且申请人提供的劳动是用人单位业务的组成部分；三。申请人提交的被申请人确认的证据“委托书”中载明：“我司已与刘某某签订了劳动合同……”该证据明确了申请人刘某某与被申请人之间存在劳动关系的事实。综上，本委确认双方当事人存在劳动关系。第二，申请人入职时间：申请人主张其入职时间是2010年3月1日，被申请人称其入职时间是2010年3月，具体日期不清楚。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系并建立职工名册备查。被申请人没有提交证据证明申请人的入职日期，应承担举证不能的不利后果，结合申请人提交的银行流水的首次工资发放时间，本委对申请人主张的入职日期予以采信，认定申请人入职时间为2010年3月1日。第三，离职时间：申请人主张离职时间为2017年5月31日，被申请人主张双方不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的事实，但确认某某购物公园是在2017年2月22日向被申请人发出终止合作通知书，明确在2017年5月25日结束营业后终止经营。被申请人在2017年5月25日出具委托书，委托申请人到某某购物公园办理退货事由。本委认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条的规定，被申请人应就解除劳动合同的时间承担举证责任，被申请人未举证证明与申请人解除劳动合同的时间，本委依据被申请人出具的委托书，认为办理终止营业的退货手续需要合理时间，申请人于2017年5月25日被委托办理退货，其主张2017年5月31日离职属于合理期间，本委对申请人的主张予以采信，认定申请人的离职时间为2017年5月31日。第四，离职原因：申请人主张离职原因系被申请人违法解除劳动合同。被申请人辩称申请人在包括被申请人在内的三家公司做兼职导购员。2017年2月22日通知，证明2017年5 月24日深圳某某购物公园将终止经营。客观上申请人已无法继续在该门店做导购员。深圳某某购物公园终止经营后，被申请人口头与申请人协商将其调往其他店继续做玩具导购，但申请人不同意，双方不存在解除劳动关系。本委认为，双方之间存在劳动关系，双方终止劳动合同的原因系深圳某某购物公园终止了与被申请人的合作经营关系，导致申请人与被申请人的劳动关系不能继续，该解除行为符合《劳动合同法》第四十条的规定，被申请人应向申请人支付解除劳动合同经济补偿金。第五，关于2016年6月1日至2017年5月31日期间未休年假工资。申请人主张上述期间的未休年假为5天，被申请人认为双方不存在劳动关系，不存在年假问题。本委认定双方存在劳动关系，被申请人应支付申请人未休年假工资。

　　仲裁委最后裁决如下：1、被申请人支付刘某某解除劳动合同经济补偿金33085.43元；2、被申请人支付刘某某未休年假工资1622.58元；3、驳回刘某某的其他仲裁请求。

　　公司总计需支付刘某某人民币34708.01元。

　　【案件点评】

　　承办律师认为，公司方以兼职系劳务关系抗辩没有法律依据。兼职行为不影响劳动关系的认定，只要劳动者与兼职单位建立的用工关系符合劳动法的规定，实际履行行为具备劳动关系的构成要件，符合劳动关系的基本特征，应当认定劳动者与兼职单位存在劳动关系。