深府复决〔2017〕639号

　　深 圳 市 人 民 政 府

　　行政复议决定书

　　深府复决〔2017〕639号

　　申请人：深圳市某公司

　　被申请人：深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局

　　地址：深圳市南山区蛇口工业七路33号

　　法定代表人：陈欣奋，局长

　　申请人不服被申请人2016年11月8日作出的深市质南食药监食罚[2016]297号《行政处罚决定书》，向本机关申请行政复议，本机关依法受理并采取听证方式审理。被申请人向本机关提交了书面答复及有关证据和依据。本案现已审理终结。

　　申请人请求：撤销被申请人作出的行政处罚决定。

　　申请人称：被申请人在深市质南食药监食罚[2016]297号《行政处罚决定书》认定案件为“（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”定性错误，导致法律适用错误，理由如下：一、本案的事实背景，是基于国家卫生计生委员会等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号），要求自2014年7月1日起禁止添加原《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）（2011年4月20日发布，2011年6月20日实施）允许使用的硅铝酸钠作为食品添加剂，“2014年7月1日前已按照相关标准使用上述食品添加剂生产的食品，可以继续销售至保质期结束”。也即原硅铝酸钠是《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）允许使用的食品添加剂，自2014年7月1日不再使用，2014年7月1日前生产的，可以继续销售至保质期结束。

　　二、《中华人民共和国食品安全法》第九十二条规定：“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。”本条所称“我国食品安全国家标准”=《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）。《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》4.1.3.1.4食品添加剂应当标示其在GB2760中的食品添加剂通用名称。根据以上规定，处罚决定书认定事实第一项“申请人销售的南马行白咖啡3加1（固体饮料）（条码9556345110351）标签配料标注抗结剂（硅铝酸钠）”，虽核实该产品未使用硅铝酸钠，标签与备案标签不一致。该项标签标注抗结剂（硅铝酸钠）符合食品安全法第九十二条规定，符合《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）、也符合GB7718-2011的4.1.3.1.4条款，并不违法。而且，该项认定“未使用硅铝酸钠”，说明申请人自觉遵守（2014年第8号）文，有关部门应该表彰而不应处罚申请人；处罚决定书认定事实第二项“申请人销售的南马行白咖啡2合1（条码9556345110450）、南马行香滑奶茶（条码9556345110542），外包装标签配料标注抗结剂（硅铝酸钠），小包装袋标签配料抗结剂（硅铝酸钠），商品因配料进行调整，但未更新食品包装袋。”说明申请人为了符合2014年第8号文的要求，自觉使用符合规定的二氧化硅代替硅铝酸钠作为抗结剂，并在外包装贴上正确的配料表以遮盖原有抗结剂（硅铝酸钠），因消费者购买该商品，当然是透过外包装袋的信息进行判断，购买当时并不能拆开外包装袋以小包装标签作为购买判断，该行为应属于“标签存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。”

　　三、国家卫计委关于实施《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）问题的复函 国卫办食品函[2015]469号明确新标准与旧版食品添加剂变动导致标签的过渡期问题，该规定专门明确标签过渡期，按此规定，2016年6月30日前使用旧标签，并不违法。5部门的2014年第8号文并不能代替标准的修订，标签依法应按GB2760标准而不是2014年第8号文。

　　综上，申请人认为，涉案产品的标签，并不违法，只是“标签瑕疵但不影响食品安全不会对消费者造成误导”的情形。

　　被申请人答复称：一、申诉举报反映事项及处理情况。2016年1月5日，杜某投诉称在某网站购买的被投诉人即申请人销售的南马行咖啡，该咖啡食品添加剂中含有硅铝酸钠，根据我国卫计委的公告，我国在2014年7月不再允许硅铝酸钠作为食品添加剂使用，申请人已承认存在以上问题，根据我国《食品安全法》，对违反食品安全国家标准的产品，消费者可请求返还价款。 经查询，被投诉人已于2015年11月更名，地址搬迁到南山区南山街道临海大道88号西部物流中心B1栋仓库1010。2016年1月26日，经被申请人领导批准对申请人立案调查。在被申请人立案调查期间，2016年6月7日再次接到成某举报称2015年12月通过WORK.1688.com网络平台在申请人处购买南马行3合1和2合1速溶咖啡，合计2850.6元。该进口产品在新的公布GB2760-2014食品添加剂标准实施之后进口，不仅在外包装和小包装中均含有硅铝酸钠，然而该产品含有硅铝酸钠为禁止添加的有毒有害物质，特举报。执法人员对申请人进行现场检查，现场未发现上述被投诉商品。申请人深圳市八八跨境电商有限公司提交有营业执照、食品流通许可证、进口商营业执照、商品卫生证书复印件，商品实物照片以及情况说明。2016年6月15日，被申请人去函上述涉案商品入境检验机关蛇口出入境检验检疫局，要求协助调查是否存在非法添加有“硅铝酸钠”的情况。2016年6月23日，发出《补充证据通知书》要求举报人成建补充提交涉案商品实物、相关票据等证据。2016年7月14日，投诉人根据《补充证据通知书》要求补充提交有网页订单信息、以及南马行2合1白咖啡（生产日期20150420）大包装[配料标注“抗结剂（二氧化硅）”]及小包商品[配料标注“抗结剂（硅铝酸钠）”]、南马行3合1白咖啡（生产日期20150602）大包装[配料标注“抗结剂（二氧化硅）”]及小包商品[配料标注“抗结剂（硅铝酸钠）”]、南马行3合1奶茶（生产日期20150602）大包装[配料标注“抗结剂（二氧化硅）”]及小包商品[配料标注“抗结剂（硅铝酸钠）”]。2016年10月11日，被申请人收到蛇口出入境检验检疫局复函称：涉案商品“南马行3合1白咖啡（固体饮料）”标签与备案标签不一致，经核实进口企业提供的生产配料信息、生产工艺流程、国内和国外有资质实验室对该产品铝含量的检测报告，认为未使用“硅铝酸钠”。申请人就上述涉案商品的实物照片进行了确认，并接受了询问调查确认的相关涉案商品的销售情况。

　　经查实：申请人从进口商及总代理某公司购进“南马行白咖啡3合1（固体饮料）（条码：9556345110351）”商品（20150206批次48盒、 20150420批次120盒）进行销售，标签配料标注有“抗结剂（硅铝酸钠）”。经出入境部门核实“南马行白咖啡3合1（固体饮料）”实际未使用“硅铝酸钠”，标签与备案标签不一致。申请人购进南马行2合1白咖啡（固体饮料）（条码9556345110450）商品（20150206批次进货48盒、20150420批次进货60盒）、“南马行香滑奶茶（条码9556345110542）”商品（20150206批次48盒）商品进行销售，外包装标签配料标注“抗结剂（二氧化硅）”，小包装袋标签配料标注为“抗结剂（硅铝酸钠）”，商品因配料进行了调整，但未更新食品包装袋。申请人确认上述涉案商品进货价均为16元/盒，售价17.9元/盒，共购进324盒，售出263盒，退货61盒，利润491.4元。经核算，上述涉案商品的货值金额5799.6元，违法所得人民币491.4元。申请人的行为违法了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（二）项的规定，构成经营标签配料表标注不符合规定的食品的违法行为。2016年11月8日，被申请人作出深市质南食药监（食）罚字[2016]297号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，责令当事人改正违法行为，没收违法所得人民币491.4元，并处罚款人民币10000元。

　　二、被申请人对申请人违法行为的处理合法1、申请人的违法事实清楚、证据确凿。本案投诉人提交相关网络交易订单及网页截图，申请人提交有涉案商品的卫生证据、进销存记录以及情况说明，并对相关证据进行了确认，被申请人向出入境部门进行了核实，证实了涉案商品标签配料表标注有“硅铝酸钠”的违法事实。2、申请人的违法行为定性及适用法律准确。国卫办食品函[2015]469号文《国家卫生计生委办公厅关于实施<食品添加剂使用标准>（GB2760-2014）问题的复函》，关于食品添加剂名称修改带来的旧版标签标识问题，在不影响食品安全的前提下，2016年6月30日前生产的食品，允许其标签标识继续使用GB2760-2011规定的食品添加剂名称，并在保质期内继续销售。但2014年5月14日国家卫生计生委发布了《国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014年第8号），要求自2014年7月1日起禁止将“硅铝酸钠”用于食品添加剂生产、经营和使用。2014年7月1日前已按照相关标准适用上述食品添加剂生产的食品，可以继续销售至保质期结束。该公告是《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）的补充性规定，生产经营单位应该严格遵守相关要求，而不能适用国卫办食品函[2015]469号文关于旧版标签标识过渡期至2016年6月30日的规定。申请人销售的上述涉案商品生产日期分别为2015年2月6日、2015年4月20日，虽然经确认涉案商品未添加禁止适用的食品添加剂“硅铝酸钠”，但仍需按《食品安全国家标准 预包装食品标签通则》（GB7718-2011）4.1.3 配料表的相关规定，如实标注所添加的配料及食品添加剂。申请人的行为违法了《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（二）项的规定，构成经营标签配料表标注不符合规定的食品的违法行为。申请人销售的涉案商品未添加“硅铝酸钠”但标签却标注了“硅铝酸钠”，与备案标签不一致；外包装标签配料标注“二氧化硅”，小包装袋标签配料却标注为“硅铝酸钠”，已经造成了消费者造成了误导，因此不能适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款的规定。申请人作为销售企业，但未能完全履行进货查验等义务，不能证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准（GB7718-2011《预包装食品标签通则》），因此也不能适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条免于处罚的规定。

　　经查： 2016年1月5日，举报人杜某某向被申请人举报申请人销售的南马行咖啡非法添加食品添加剂硅铝酸钠，要求查处。2016年1月26日，被申请人对申请人立案调查。2016年6月7日，被申请人再次收到举报人成某某的举报申请人销售的南马行3合1以及2合1咖啡非法添加硅铝酸钠。2016年6月15日，被申请人去函蛇口出入境检验检疫局，请求协助调查：1、《卫生证书》是否属实；2、南马行3合1咖啡标签是否与备案标签一致；3、该咖啡是否经过检验，是否使用食品添加剂硅铝酸钠。2016年6月16日，被申请人到申请人处现场检查，未发现上述涉案商品在售。2016年6月23日，被申请人要求举报人补充提交证据。2016年7月14日，举报人补充提交网络交易订单信息，南马行3合1白咖啡外包装照片，南马行2合1白咖啡以及南马行香滑奶茶大包装 (配料表标注“抗结剂（二氧化硅）”)和小包装（配料表标注“抗结剂（硅铝酸钠）”）照片。2016年7月1日，被申请人询问调查，申请人承认其销售的生产日期2015.04.20和2015.02.06批次的南马行3合1白咖啡，生产日期2015.02.06的南马行香滑奶茶以及南马行2合1白咖啡等商品标签配料均标注有抗结剂（硅铝酸钠），其中，3合1白咖啡毛利润为210.9元，奶茶毛利润为85.5元，2合1咖啡毛利润195元。2016年10月11日，蛇口出入境检验检疫局复函称：涉案商品 “南马行3合1白咖啡（固体饮料）”标签与备案标签不一致，经核实进口企业提供的生产配料信息、生产工艺流程、国内和国外有资质实验室对该产品铝含量的检测报告，认为未使用“硅铝酸钠”。

　　经调查后，被申请人认定：申请人销售的南马行3合1白咖啡标签配料标注有抗结剂（硅铝酸钠），未实际添加，标签与备案标签不一致；销售的南马行2合1白咖啡和南马行香滑奶茶因商品配料调整未更新包装袋，外包装标签 [抗结剂（二氧化硅）]与小包装标签[抗结剂（硅铝酸钠）]不一致。 2016年10月31日，被申请人作出深市质南食药监（食）告字[2016]NSX40号，告知申请人拟作出的处罚情况以及享有的陈述申辩权。2016年11月8日，被申请人作出深市质南食药监食罚[2016]297号《行政处罚决定书》，认定申请人存在销售标签标注不符合规定的食品的违法行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款第（二）项规定，根据该法第一百二十五条第（五）项的规定，决定对申请人处以没收违法所得491.4元，罚款10000元的行政处罚。申请人不服处罚，申请复议。

　　本机关认为： 申请人提出主要复议理由主要有两点：一、被申请人认定违法事实错误。《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）规定标签应该真实、准确。《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定第一款第二项规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（二）成分或者配料表；”本案，被申请人提交的调查笔录、商品照片、网页交易订单以及蛇口出入境检验检疫局出具的复函等材料足以证实，申请人销售的南马行3合1咖啡标签确有标注 “抗结剂（硅铝酸钠）”，实际未添加；南马行2合1白咖啡以及南马行香滑奶茶外标签与内标签标示不一致，内包装标签标注“抗结剂（硅铝酸钠）”，违反上述规定。申请人存在经营标签不合格食品的违法行为，事实清楚，证据充分。

　　二、申请人可以适用《国家卫生计生委办公厅关于实施<食品添加剂使用标准>（GB2760-2014）问题的复函》（国卫办食品函[2015]469号文）规定的免责条款。《国家卫生计生委办公厅关于实施《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）问题的复函》（国卫办食品函[2015]469号）规定：“关于食品添加剂名称修改带来的旧版标签标识问题，经研究，在不影响食品安全的前提下，2016年6月30日前生产的食品，允许其标签标识继续使用GB2760-2011规定的食品添加剂名称，并在保质期内继续销售。”由该规定可知，适用标签过渡期免责条款的条件包括食品添加剂本身继续被列入GB2760-2014允许使用范围、属名称修改情形、不影响食品安全、食品在2016年6月30日前生产等。本案， 一方面，申请人销售的三种涉案食品标签标注有“硅铝酸钠”。另一方面，《食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）前言中明确删除GB2760-2011表A.1中的“硅铝酸钠”，《国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014年第8号）规定自2014年7月1日起，禁止硅铝酸钠用于食品添加剂生产、经营和使用。可见，“硅铝酸钠”已被禁用，不存在名称修改问题，不具备适用标签过渡期免责条款的基本条件。故申请人在本案中不适用国卫办食品函[2015]469号规定的标签过渡期免责条款。

　　另，在本机关组织的听证会中，申请人表示对被申请人作出行政处罚的程序、违法所得的计算方式和数额、罚款数额均无异议。综上，被申请人认定申请人存在销售标签标注不符合规定的食品的违法行为，根据该法第一百二十五条第（五）项的规定作出的行政处罚决定，并无违法或不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关作出复议决定如下：

　　维持被申请人深圳市市场和质量监督管理委员会南山食品药品监督管理局以深市质南食药监食罚[2016]297号《行政处罚决定书》作出的具体行政行为。

　　本复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人如对本复议决定不服，可自收到复议决定书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

　　深圳市人民政府

　　2017年3月14日