内容摘要:在著作权法无法对法定作品类型外的新类型作品起到保护作用的情况下，运用反不正当竞争法一般条款对新类型作品进行补充性保护是司法实践中的常见做法。本文试图从对裁判文书的分析入手，总结反不正当竞争法对著作权补充性保护在司法实践中适用的利弊，主张在立法上将符合条件的新类型作品纳入财产规则即知识产权的保护范围类型，在司法实践中对适用反不正当竞争法遵循特别法即著作权法优先，特殊条款优先再适用一般条款的顺序，同时在运用反不正当竞争法一般条款进行补充性保护时严格考虑该法条的适用条件。
关键词：著作权侵权 反不正当竞争法 商品化权
随着科技的发展、传播方式的不断更新，以及移动互联技术和视听方式的不断扩展，围绕新类型作品的种类和表达方式也在不断出现，这些新的方式富有美感，满足作品的要求。但是在商品化的过程中，原有的著作权法保护无法穷尽列举所有的作品权利类型，也无法全面保护市场经济主体开发的新的智力成果和传播形式，在司法实践中以何种标准裁判市场主体因非传统类型作品产生和传播产生的纠纷也越来越迫切。著作权作为设权法，滞后于时代的发展，在著作权法无法对法定作品类型外的新类型作品起到保护作用的情况下，如何调和著作权法与反不正当竞争法的相互关系，才能达到既保护经济生活中的创新创意、合理规制其他经济主体的竞争性的模仿，同时也保障消费者权益，达到平衡各方利益、推动科技进步、经济繁荣和社会发展的目的，是我国反不正当竞争法以及著作权法现阶段的核心任务。
一、著作权法保护的局限性以及反不正当竞争法辅助性保护的必要性
法律是对人们行为进行调整的一种社会规范，因此，具有明确性、普遍性以及权威性等特征。著作权法本为设定法，是一种法定的权利，在立法当中重视保护静态的权利，也就是当纠纷发生之前针对相应的作品类型已经设置了不同的保护期限、内容以及主体归属，然而这种规定方式也不可避免地存在滞后性，无法适应技术发展的要求。而如在判决中突破“作品类型法定”，则有损著作权法的权威性，也会破坏立法者所预设的利益平衡。
反不正当竞争法是行为规制法，就实际个案按照实际情况来规制具体侵权行为，同时，在事前并未预设行为以及相应的惩戒结果，只是在案件当中来评价市场竞争者的行为正当与否。所以，在反不正当竞争法当中，针对创作者并没有专门设定权利，因此，不需要对一项智力表达的作品进行归属问题以及类型的考虑，其自身的灵活性以及包容性可以敏锐地应对市场当中出现的各种新问题，进而针对著作权不能保护的智力成果，专门提供辅助以及补充性的保护。
二、相关的立法规定及司法指导意见和态度
（一）立法规定
《著作权法》第三条，用列举式规定了保护的作品的权利类型有八种，同时在第九项还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，但该兜底条款实用效果有限，在司法实践中可操作性不强。如无最高法的相关指导意见，在具体案件中法官很难将某种新出现的智力成果归于此类。《著作权法实施条例》第二条中作品的定义：指艺术、文艺以及科学领域当中体现出独创性，而且能够通过特定的有形方式复制的一种智力成果。其类似于构成智力表达的“必要非充分条件”，即使一项新类型作品达到了该条的要素要求，但是否属于著作权法规定的具体的作品类型，也会受著作权法第三条当中作品类型的相关限制，在具体的实践过程中，不可能直接抛开这一条当中的作品类型而直接对某类新型作品著作权保护享受与否进行确定。
《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。该条规定加入了“保护消费者合法权益”的内容，意味着不仅保护市场中的竞争者，而且保障参与市场活动的消费者，是一个综合衡量的保护，以实现整体权利平衡，保障市场参与者利益与维护行业良性竞争的生态秩序。
（二）司法指导意见和态度
最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知第11条规定：加强不正当竞争和反垄断审判，统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系，积极促进市场结构完善和社会主义市场经济体制的健全。妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益。高度重视反垄断法的执行，依法审理好各类垄断纠纷案件，遏制垄断行为，维护公平竞争，为企业提供自由宽松的创业和发展环境。最高法认可将未列入著作权法保护范围的新类型作品，但目前违反商业标准和社会普遍评价为违反原则新该规定的行为以不正当竞争法规制。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。最高人民法院知识产权庭负责人就《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》答记者问表明：对于作品名称、角色名称的保护要慎重把握“度”的问题，既保护在先权利人的合法权益，也避免妨碍社会公众对社会公共文化资源的正当使用。针对该类案件，北京市高级人民法院做出了事先报备的相关要求，主要是为了方便了解实情，并统一进行保护条件和尺度的掌握。最高人民法院也会通过合理的方式来关注这种案件。
三、典型案例裁判观点及解析
法院是重要的法律适用机关，法院可通过个案材料表达司法态度，回应对于著作权侵权及反不正当竞争案件案由的案件的基本态度。本文通过“裁判文书公开网”检索，通过案由“著作权权属纠纷及不正当竞争”进行关键字搜索，列举涉及的典型案例裁判文书，各级各地法院就反不正当竞争法对著作权的补充性保护表达了各自的观点。
（一）司法案例的裁判观点。
表格统计详见：
案号 | 诉请保护的作品 类型 | 侵权应用的类型 | 生效判决认定是否侵犯著作权及主要观点 | 生效判决认定是否构成不正当竞争及主要观点 |
（2003）云高民三终字第16号 | 《五朵金花》电影剧本的作品名称 | “五朵金花”卷烟商标 | 就本案而言，《五朵金花》剧本是完整的一部文学作品，“五朵金花”这一名称在整个剧本当中也属于重要部分，只有在通读作品的过程中，读者才可以真正了解作者在其中表达的情感、思想个性以及具体的创作风格。假如脱离作品内容，只凭借这个名称，短短四个字，无法对作品的独特之处进行囊括，所以在法律意义上不具备作品要素，也没有作品的属性，所以，著作权法不对其进行保护。 | 《反不正当竞争法》主要是针对市场竞争当中平等市场经营主体的法律关系进行调整，主要是为了确保市场经济能够稳定发展，保护和鼓励公平竞争，避免出现不正当竞争的行为，对消费者和经营者的合法权益进行保护，而原告并不是市场经营主体，和被告之间也没有竞争关系的存在，所以，该案件当中反不正当竞争法并不适用。 |
（2014）京知民初字第1号 | 《我叫MT》游戏名称、人物名称、人物形象相近的名称和人物 | 《超级MT》游戏 | 原告公司的游戏及其人物未构成著作权法保护的文字作品，被诉游戏当中人物的形象和原告公司游戏当中的形象并没有实质的相似，所以，被告的相关行为并没有对原告著作权构成侵犯 | 原告先上线游戏而且知名度比较高，同为手机游戏经营者的被告等对原告的上述游戏和人物名称不但未合理避让，反而基于具有关联性的表述方式，且宣传违背事实，所以构成擅用他人知名服务的特有名称和虚假宣传，属于不正当竞争行为。所以对被告等的判决为不正当竞争行为停止，并给予原告合理支出以及经济损失的赔偿。 |
（2015）沪知民终字第641号 | 电竞游戏赛事的视频直播转播权 | 未经授权，以利用客户旁观模式进行赛事画面的截取搭配主播点评进行实时直播的涉案赛事 | 原告主张的视频转播权本来就不属于法定著作权，在著作权的法规当中，并没有将比赛画面认定为作品，在本案件当中，原告公司的主体资格具有显著缺陷，所以原告的主张被认定不成立 | 被告在赛事的相关组织运营中并没有投入行为，也没有获取视频转播权的相关许可，而原告在其中投入了很多的人力物力，该赛事是原告的商业成果，而被告却坐享这一成果，并因此获取了竞争优势和商业利益，其实是“搭便车”的一种行为，夺走了原告原本的观众量，使其网站出现极大的分流，对其广告收益能力产生影响，损害了其竞争优势以及商业机遇，并使其平台的盈利能力被弱化。所以，被告的行为是对《反不正当竞争法》当中诚实信用原则的违反，是对社会遵循的商业道德的违背，使原告公司的合法权益受到损害，不利于有序市场的建立，该行为明显不正当。 |
（2015）京知民初字第62号 | 电视剧《武林外传》 | 电视剧《龙门镖局》的对比宣传 | 因原告未诉请，故未作相关认定 | 原告电视剧为知名商品，具有一定的显著性，能够区分商品的来源，符合“特有性”的规定。被告商品名称文字与原告完全不同，不会使公众产生误认和混淆。在本案当中被控诉的不正当竞争行为在《反不正当竞争法》当中分别属于第五条第（二）项、第九条第一款以及第十四条的相关规定，且本院已对上述条款进行了评述，而除此以外原告据以主张原则规定并无对应的具体不正当竞争行为，本院不予支持。 |
（2015）民三终字第4号 | 《人在囧途》电影名称 | 电影名称《人再囧途之泰囧》 | 因原告未诉请，故未作相关认定 | 原告电影在先具有一定的知名度。被告选的演员类型与原告的都差不多，然后安排电影的拍摄，但明明已经知道《人在囧途2》正在拍摄当中，还是坚持使用《人再囧途之泰囧》这样的电影名称，商誉攀附的主观意图非常的明显，而且在公开场合多次提出《人再囧途之泰囧》是“升级版”等，给观众产生了误解。被告对原告先前电影获取的商誉的不当利用，使原告从《人在囧途》中获取的竞争力已受到损害，是对反不正当竞争法的违背，能够被认定为不正当竞争，所以要进行相应民事责任的承担。 |
（2015）深福法知民初字第174号 | 足球赛事信息网络传播权的独家许可 |
| 对于涉案体育赛事直播节目而言,其制作拍摄的目的是为观众呈现真实、客观的比赛全过程。电视导播在众多摄像角度、图像以及特技方面进行编排和选择，也投入了一定的智力成果，因为直播的团队不同，所以，赛事直播画面也不是完全一样，但在创作性方面，还未达到我国著作权法当中提出的基于类似摄制电影来进行作品创作的高度，所以，不在我国著作权法所规定的作品范围内。 | 反不正当竞争法第二条在互联网市场领域也适用。在该案件当中，根据授权，原告获取涉案赛事基于信息网络，即多样化的传播形式给公众广播、传播以及提供的权利。双方之间有竞争关系的存在，被告在未获得授权的情况下，为网络用户擅自进行涉案赛事转播服务的提供，使其网络流量进一步增加，但却使原告的经济收益降低，这一行为是对诚实信用以及商业道德的违背，属于不正当竞争。所以原告的指控成立。 |
（2015）粤知法著民终字第30号 | 《斗破苍穹》小说和《斗破乾坤》游戏软件作品 | 网页游戏、游戏系统 | 被告《斗破乾坤》这一网页游戏在角色名称、作品名称、境界名称以及角色众多的物品名称方面和《斗破苍穹》小说构成相同或实质相似，且构成了上述分析中此类游戏元素的重要部分，故应判定被告网页游戏侵权，被告应停止侵犯原告对小说享有改编权的行为。 | 根据原告证据认定《斗破苍穹》为知名商品且为特有的商品名称。“斗破乾坤”和“斗破苍穹”从整体看，前两个字相同，后两个字意思相近引人联想，且“乾坤”和“苍穹”均在“斗破”两字后的这种表达形式，会给消费者以相似的整体印象感官体验，容易使消费者误认为两者之间具有特定联系，故应当认定两个名称近似。故本案中，认定“斗破乾坤”和“斗破苍穹”商品名称是否构成近似，应依据反不正当竞争法的相关规定和商标法的原则进行。被告认为一审法院适用反不正当竞争法违反知识产权法定原则，没有法理和法律上的依据，本院不予支持。 |
（2015）京知民终字第1818号 | 中超联赛直播视频的独播权 | 未经许可在网站上设置转播频道 | 因现有证据无法证明涉案两场赛事公用信号所承载画面构成电影作品,从而对被上诉人著作权的享有与否难以认定，因此，该行为并未侵犯被上诉人的著作权 | 赛事组织者授权转播赛事的制度，法律应该给予保护，但赛事组织者属于其权利主体。针对原告主张对其播放以及转播利益的侵占，网站以及用户关注度的分流，以及虚假宣传视频服务来源等，由于该事件都是和以上同样的事实出现的侵权结果，不可基于两种法律来展开规范和调整，转播行为已经基于我国著作权法来作出调整，不需要通过反不正当竞争法来做出相应规制。 |
（2016）沪73民终190号 | 网络游戏《奇迹MU》游戏地图、场景、角色、武器、装备、怪物、NPC的名称及造型等素材还分别构成文字作品、美术作品 | 《奇迹神话》的上述游戏素材与原告的相似 | 首先原告主张的图片组合成一个整体可视为游戏剧情而认定为文字作品。其次，原告提出游戏画面整体具有独创性，而且可以用有形的方式来复制，因此著作权法应该对该作品进行保护。网络游戏创作以及具体的表现形式，类似于电影作品。所以，《奇迹MU》连续画面构成类电影作品。而最后，两款涉案游戏的很多素材类似或相同，对普通游戏玩家和观众来说并无特殊区别，同时二者的相似度非常高，所以属于实质性相似。故侵犯了原告的复制权、信息网络传播权。 | 构成虚假宣传的不正当竞争 |
(2016)粤0106民初12068号 | 金庸系列小说名称及人物设定 | 小说 | 《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品，并不是按照原告的作品来进行改变，不会使原告作品当中的人物形象有意识方面的混乱，对原告的署名权、改编权以及保护作品完整权并没有侵犯。而原告所主张的角色商业化的使用权在法定权当中并不存在，因此，原告的主张并没有明确的法律依据，本院无法支持。 | 被告杨治未经原告许可在自己的作品当中对原告作品人物名称及人物关系、人物背景使用，最终进行出版发行，这属于不正当竞争行为，所以要依法承担相应侵权责任。 |
(2016)苏03民初431号 | 《鬼吹灯》系列小说名称 | 小说、软件、游戏、 | 因原告未诉请，故未作相关认定 | 《鬼吹灯》系列小说为知名商品，起到了区别商品来源的作用，构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有名称。被告擅自在小说前冠以“鬼吹灯”表示作为作品名称的一部分具有明显的攀附故意，易造成涉案漫画与《鬼吹灯系列》相混淆，造成权利人知名商品特有名称权益损害的可能性，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定 |
（2016）京73民终125号 | 网站页面中的广告宣传语及图片 | 网络宣传页面 | 因原告未诉请，故未作相关认定 | 尽管上诉人并未提供证据证明涉诉广告宣传语及图片的著作权系上诉人拥有，但在商业经营活动过程中，经营主体对其发布的有独自特点的语言、图片等信息亦享有相应的合法民事权益，其他市场主体对此应予以尊重，不得以抄袭、模仿等形式加以实施，否则应承担相应的侵权责任。因为这一行为的表现形式并不是《反不正当竞争法》当中规定的不正当竞争行为的具体形式，但该行为又确已违背了《反不正当竞争法》的立法精神，具有法律上的可责性，故对其适用《反不正当竞争法》第二条原则性条款规定进行规制。 |
（2016）粤民终1775号 | 《魔兽世界》系列游戏的名称和装潢 | 手机游戏 | 商品化权并非我国法定权利。涉案角色名称，虽然因欠缺作品相关要件不能得到著作权法的保护，因未注册不能得到商标法的保护，但保护涉案角色名称承载的商业利益和竞争优势，并不会与鼓励创新和促使经营者保证商品（服务）质量的立法政策相悖。因此，反不正当竞争法应该保护涉案角色名称 | 涉案特定的游戏界面以及名称构成知名商品独有的装潢和名称。被诉游戏的名称明显攀附原告游戏知名度的故意，容易造成玩家混淆误认，应认定两者构成相似名称；被诉游戏除标题文字有所区别外，完全抄袭了《魔兽世界》系列游戏的装潢设计。双方行业相同，存在竞争关系。所以被告的行为属于不正当竞争行为。 |
（2017）湘05民初125号 | 产品外包装设计 | 产品外包装 | 原告首次发表产品外包装的时间在先，并进行了版权登记，该作品享有相关著作权。被告生产的被控侵权产品与原告产品外包装高度相似，足以认定被告产品包装盒的图文设计构成剽窃，侵犯了原告的产品外包装作品著作权，其应当承担相应的侵权责任。 | 《反不正当竞争法》在知识产权方面的保护系补充性保护，在著作权法已就本案情形作了穷尽性保护的情况下，原告不能再依据《反不正当竞争法》寻求额外保护，故对原告关于被告的行为构成不正当竞争的诉讼请求不予支持。 |
（2017）京73民终1404号 | 音乐喷泉作品（涉及音乐喷泉设计图、编辑软件、喷射效果的呈现等多种权利载体） | 音乐喷泉 | 我国《著作权法》第三条首先列举八种典型的作品类型，并以“法律、行政法规”兜底给新作品类型空间。因为涉案客体基于对喷泉灯光、水型和色彩的改变以及音乐的结合而选择、取舍以及安排，充分展现了艺术美感，也符合“可复制性”的相关要求，是作品一般的构成要件。就价值解释层面而言，认定涉案课题美术作品在相关保护范围之内，能够积极引导美感表达的创新，创作出更多相关的喷泉作品。 | 原告未诉请 |
(2017)苏03民初217号 | 《鬼吹灯》系列小说名称 | 网络游戏 | 因原告未诉请，故未作相关认定 | 爱奇艺公司作为涉案《鬼吹灯之牧野诡事》游戏的发行者，其未经权利人同意，以《鬼吹灯之牧野诡事》作为涉案游戏的名称，并在对外宣传、推广中使用“鬼吹灯”指代其提供的游戏作品。因为《鬼吹灯》系列小说知名度非常高，该名称存在商品来源区别的明显特征，爱奇艺公司的上述行为具有明显的攀附故意，易造成涉案网页游戏与《鬼吹灯》系列小说相混淆，构成了对原告的不正当竞争行为。 |
(2018)苏01民初1642号 | 《鬼吹灯》系列小说名称 | 搜索引擎关键词 | 因原告未诉请，故未作相关认定 | 原告具有《鬼吹灯》游戏的正版授权，但在以关键词“鬼吹灯”搜索相关游戏时，被告搜狗公司的搜索平台上并未显示，在众多游戏中，仅显示了与“鬼吹灯”毫无关联性的其他游戏，包括被告硬通公司的《镇魔曲》游戏。被告硬通公司将“鬼吹灯”文字突出使用于其《镇魔曲》游戏的推广链接标题，系擅自使用原告有一定影响的“鬼吹灯”商品名称，引人误认为是原告的《鬼吹灯》游戏或者与原告存在特定联系，从而达到获取不正当竞争优势和非法利益的目的。被告公司的行为违反了法律规定，构成不正当竞争行为。 |
（2018）京73民终371号 | 《英雄联盟》电脑游戏启动界面与角色形象 | 手机游戏《最萌英雄》 | 被上诉人（一审原告）选择依据《反不正当竞争法》提起不正当竞争纠纷诉讼的情况下，本案应以反不正当竞争法来审理，无需优先适用著作权法。同时，判断不正当竞争是否构成，也要按照反不正当竞争法规定来做出判定，和当事人主观有联系的内容能否被著作权法保护并没有关系。 | 双方均为网络游戏的运营者，存在竞争关系。二审认定：鉴于《英雄联盟》游戏上线运行时间早于《最萌英雄》游戏，《最萌英雄》游戏所运用的启动界面标识和《英雄联盟》游戏类似，同时，角色中有21个也和《英雄联盟》游戏相近，6个角色使用了与原告游戏相近似的角色名称，故一审被告开发运营的游戏启动界面标识、角色形象、角色名称系对《英雄联盟》游戏的模仿，违反诚信原则及商业道德，属不正当竞争行为，认定为不正当竞争。 |
（2018）苏民终1054号 | 《太极熊猫》游戏的玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面 | 《花千骨》游戏“换皮”抄袭 | 网络游戏设计的过程中，结构、数值策划、技能、玩法规则等为核心，其中的配音配乐及角色形象均包含在内，就像是游戏的外衣，或者是限定皮肤。“换皮”抄袭通常就是后游戏运用和先游戏存在差异的音乐以及角色形象等元素，但是在数值策划、玩法规则、操作界面以及技能体系等方面具有实质性相似或相同，是复制和照搬了游戏的特定表达以及玩法规则，认定为著作权侵权。 | 原告未诉请 |
（2018）京民终226号 | 金庸四部武侠小说的人物、情节构成 | 手机游戏“武侠Q传” | 涉案游戏构成对涉案作品的改编，原告在未获得许可的情况下，对涉案作品进行改变，侵犯了完美世界以及明河社涉案作品游戏软件改编权。 | 本案中，原告系基于相同的保护对象即涉案作品，针对被告的同一行为，既主张侵犯著作权又主张构成不正当竞争。本案已经对原告主张著作权侵权予以支持，因为面对同样的保护对象以及同一种被诉行为，优先适用著作权，因此，不应再适用反不正当竞争法。 |
(2019)京73民终1270号 | 导航电子地图及相应的数据 | 互联网及手机端APP提供导航电子地图服务 | 原告主张的导航电子地图，无论是通过MIF软件打开的图形，还是所有图形形成的完整图形，都是体现出独创性而且能够通过有形方式进行复制的智力成果，是对客观地理现象进行反映的地图作品。被告侵害原告涉案导航电子地图的具体著作权权项：署名权、复制权、改编权、信息网络传播权。 | 三被告与原告存在竞争关系。三被告的被诉使用行为，不当利用了原告的竞争资源，减少了原告的交易机会，损害了公平公正的竞争秩序，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。原告主张的被诉不正当竞争行为与前述著作权侵权行为实质上属于同一行为，相关权益在专门法已作具体规定的，并且法院已经适用该专门法进行保护的，不宜再以反不正当竞争法第二条进行重复保护。 |
（2019）京73民终2613号 | 游戏、电子游戏文字规则、用户交互界面、新手引导、游戏设计 | 游戏画面、游戏设计 | 被控侵权游戏的用户交互界面、涉案游戏的文字规则、新手引导不构成著作权法上的作品。涉案游戏与被控侵权游戏在人物的美术形象上差异明显，其相同或相似之处仅在于游戏人物的设定数值，以及人物和属性左右分置等界面设计上，而上述相同或相似的部分不属于著作权法保护的范围。 | 被控侵权游戏抄袭了涉案游戏的人物设置参数。人物设置参数是游戏开发者经过付出一定人力、财力等经营成本而得以确定的，能够为游戏经营者带来经济利益，属于合法权益。抄袭游戏人物设置参数的行为在反不正当竞争法中未予特别规定，故可以考虑一般条款的适用。被告侵权行为一定程度上夺取了原告公司的游戏用户数量，影响了被告的营收能力，损害了被告的商业机会和竞争优势，该竞争行为对于消费者而言亦造成了不良影响。被告抄袭占有了原告努力的智力成果，违背了商业道德和诚信原则，属不正当竞争性质。因此，被告抄袭涉案游戏人物设置参数的行为构成不正当竞争。 |
（2020）苏03民初87号 | 计算机软件的名称 | 软件名称，搜索引擎 | 因原告未诉请，故未作相关认定 | 原告创作完成“豌豆代理”计算机软件后进行了著作权登记。原告付出了大量的推广成本并获得了较高的展示度和点击次数，具有较高的知名度，该软件名称构成《反不正当竞争法》第六条第（一）项所规定的有一定影响的商品名称。被告擅自将原告有一定影响的商品名称作为百度搜索关键词使用，使得被告公司的网址链接呈现于搜索结果中，容易导致相关公众混淆两公司的软件存在特定联系，使被告商业交易机会不正当地增加，构成反不正当竞争法第六条当中擅用他人影响力比较大的商品名称这一不正当竞争行为。 |
（2020）皖民终251号 | 电热产品宣传册 | 网站中的产品介绍及宣传 | 原告系案涉作品的著作权人，被告与原告作为同行业的经营主体，双方存在竞争关系，被告明知其对被控侵权网站作品不享有著作权径行剽窃对方网站宣传内容，违背了诚实信用原则，其行为不具有正当性。 | 未做认定 |
（2020）冀知民终192号 | 美术作品 | 注册商标 | 被告在行业公共网站发布过涉及原告美术作品系列商标的招商信息，侵犯了原告的著作权。 | 原告未能提交侵权产品的实物，现有证据不足以证明被告实际生产、销售过招商信息中的涉及以原告美术作品作为商标的系列白酒，且被告持有原告美术作品的注册商标，故原告主张被告存在“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或相似的标识”不正当竞争行为缺乏事实依据，本院不予支持。 |
（2020）京73民终2111号 | 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（短视频） | 视频网站 | 爱奇艺公司未经许可，在其运营的爱奇艺网站中提供了与涉案视频相同的十条视频内容，使公众能够在个人选定的地点以及时间获取涉案视频，是对运城阳光公司信息网络传播权的侵害。 | 鉴于运城阳光公司主张的侵权行为已经通过著作权法予以规制，对于其同时主张该行为构成不正当竞争，原审法院不再予以支持。 |
（2020）京73民终2741号 | 网页设计 | 网页设计 | 原告网页中图文组合，将具有独创性的作品与数据、资料等进行选择和编排，达到了基本的独创性要求，构成汇编作品。被告网页的栏目设计、整体风格以及结构布局，构成实质性相似且无合理解释，侵害了原告公司官网页面的著作权 | 由于原告在本案中主张被告的不正当竞争行为是网页抄袭行为，而该行为一审法院已经认定系著作权侵权行为，故不再适用《反不正当竞争法》予以规制，对原告的该项诉讼请求不予支持。 |
（2020）京民再128号 | 中超联赛直播视频的独播权 | 在网站上未获得许可设置转播频道 | 涉案赛事属于著作权法当中电影类作品的保护范围，但不是录像制品。本案件适用“著作权人享有的其他权利”来调整 | 本案件应该认定被诉直播行为是对新浪涉案赛事“著作权人享有的其他权利”的侵犯。基于这一前提，针对新浪公司的主张已经没有认定和处理的必要，所以本院针对新浪公司的相关再审主张，不予支持。 |
（二）对司法案例的解析
1.权利类型随着技术的进步不断多元化。通过以上的判例可知，诉请保护的权利有：作品名称及作品人物名称（涉及小说、电影、电视剧、计算机软件、网络游戏等类型作品的名称和作品中人物名称）、短视频作品、体育赛事节目、游戏赛事直播视频、网络（手机）游戏装潢、文字规则与角色形象设定、网页设计、网页宣传语及图片、电子导航地图及相应的数据、产品外包装设计等。
2.以上裁判文书存在的基本共识为：（1）市场参与者被诉不正当竞争行为的主张和被诉著作权侵权行为系同一行为事实，相关权益在专门法已作具体规定的，并且已经适用该专门法进行保护的，不宜再以反不正当竞争法第二条进行重复保护。（2）如当事人的诉请保护权利类型不属于著作权法列举的作品类型，但该权利已为商品性权利且有一定的知名度，双方处于同一行业的竞争关系且被告的侵权行为影响到了权利人的商业利益，则可适用反不正当竞争法进行规制。
四、反不正当竞争法对著作权补充性保护在司法实践中存在的问题
（一）不当适用反不正当竞争法当中的一般条款会使其补充功能的充分发挥受到阻碍。“通常而言，适用反不正当竞争法会使共有领域以及私人领域间权利的平衡被破坏”。反不正当竞争法中的一般条款的特征具有灵活性和抽象性，以著作权补充性保护的形式出现。但反不正当竞争法一般条款又兼具不确定性，这使得其在著作权保护中适用的度难以掌控。倘若反不正当竞争法一般条款能够随意制止市场主体存在的模仿行为，市场竞争参与者将丧失明确的预期，打击竞争参与者的创新行为，也不利于知识经济的发展。当前的知识产权制度本来描绘的“权力的孤岛在自由竞争的海洋上漂浮”，如任意适用反不正当竞争法的一般条款，则逐渐会变为“权力的海洋在自由竞争的孤岛下流动”，这将破坏知识产权法设置的利益平衡，对知识产权的公有领域造成不良影响。
（二）太过重视对于智力创造者利益的保护，反而对消费者和竞争者的权益予以忽视。作为侵权法当中的特别法，反不正当竞争法根据一般的侵权思路对行为性质进行分析，在审理具体个案的过程中，首先，认定经营者的利益是某法律一定要保护的，之后分析侵犯该权利的行为仍存在主观故意。部分法院在进行著作权案件审理的过程中，假如认为在保护某种成果的过程中适用著作权法存在困难，需要适用反不正当竞争法时，就体现出“权利化”以及“财产化”竞争结果的问题。反不正当竞争法并非“设权性法律”，而属于“行为规制法”，只能评价相关行为是否正当，鼓励市场参与者提供服务或优质、优价商品，保证经营者的经营活动不受阻碍，同时反对投机取巧以及恶意竞争等行为。但是以自由竞争为基础的利益并非“绝对权”，只是属于财产利益获取的一种机会，因此，存在非典型性以及不确定性，所以，在司法程序当中就要做个案确定。并在具体案件的审理中最大限度地避免踏入“绝对权保护”误区。
（三）容易陷入对市场主体的竞争行为的“道德化”评价。按照《反不正当竞争法》第二条和最高院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的精神，法院可按“商业道德”及普遍认知以及公认商业标准来进行行为正当性的判定。但是该标准比较主观，在运用侵权法理论进行衡量时，易过于注重创造者的利益保护，却忽视了其他市场参与者的行为自由，阻碍了市场的良性竞争，使知识产权法为增强市场活力而给模仿自由提供的空间越来越小。有学者提出上述思路误区主要是由于实践以及理论界都对反不正当竞争法的“谦抑性”存在忽视，主张给市场主体足够的自由空间，法院不应以道德对市场做过多干预。
五、反不正当竞争法对著作权补充性保护的完善
“公共领域为原则、知识产权为例外”说明知识产权保护当中，知识产权法为优先适用、主要的及保护全面的法律，反不正当竞争法为补充适用的、次要的及保护有限的法律，因为反不正当竞争法扩展保护有限。本文试图从立法、司法及法律适用三个层面来阐述反不正当竞争法对著作权补充性保护的完善措施。
（一）立法层面。将成熟的新类型权利根据实际情况逐步列入财产规则的保护范围更有利于数字信息产业的整体发展。就法律保护强度层面而言，著作权制度因为存在较强的物权色彩，因此，近似于财产规则，能够为相关权利提供强保护；而反不正当竞争法是源自侵权法，其属于责任规则之下的一种弱保护。从法律保护的适用来说，反不正当竞争法为某些新型创新权利提供的补充性仅是临时、过渡性的保护，为向著作权法等知识财产法益转变提供可能性。就知识产权的发展历程而言，在变成知识产权前，邻接权、欧盟数据库特殊权利等的相关利益就是源自反不正当竞争法并受到其临时性的保护。在反不正当竞争法提供临时保护的期间，应尽快通过完善知识产权立法，或将这些新出现的成果纳入原有的知识产权体系，或为其设立新的知识产权特殊权利，以防止反不正当竞争法的“口袋”过度膨胀。著作权法必须随着社会的发展不时调整保护的范围，为逐渐增多的非典型创新利益分配需求寻求立法制度的出口。例如国外已实行的，许多学者呼吁单独设立“商品化权”保障两个名称，即作品名称和作品角色名称。
（二）司法层面。在法律适用上，要明确反不正当竞争保护时适用的法律的优先次序。首先，著作权法最优先适用。在我国司法政策当中也提出：“要对商标、专利以及著作权等知识产权专门法和反不正当竞争法之间的关系进行妥善处理。”如果保护对象的性质发生了变化，则不适用知识产权法优先适用原则。其次，适用反不正当竞争法中相关具体行为的法律规定。各种不正当竞争行为不仅直接体现了立法者的规范意图，而且具体地规定了更为明确的构成条件和相关规则，有助于增强法律适用的确定性，避免反不正当竞争法的过度扩张。最后，才是反不正当竞争法一般条款的适用。该一般条款不仅是知识产权保护的最后选择，同时，相应的保护也存在有限性，反不正当竞争法作为行为规制法，只有必要的时候其一般条款才能够干预。
（三）根据法律法规规定和司法实践。具体在个案中运用反不正当竞争法对新类型智力成果的补充性保护至少考虑以下几点：1.侵权人的主观意图。根据反不正当竞争法的侵权法属性，侵权人的主观恶意是运用反不正当竞争法进行补充性保护的重要考量因素之一，这也是反不正当竞争法不同于著作权法的重要特征。2.双方是否存在同业竞争关系。尽管在反不正当竞争法已经将重点置于不正当，但在运用反不正当竞争法一般条款保护时，原、被告之间相对直接的商业市场竞争关系是重要的考量因素3.原告投入的成本。不管是否达到著作权法上的独创性标准，原告对新类型创新成果必须进行了相当程度的投入。4.权利人因此遭受损失。权利人的损害必须已经实际发生或者即将现实发生。5.被告的侵权行为和权利人的损害结果存在因果关系。
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