内容摘要：作为新的经济形态，经济的数字化转型驱动着生产方式、生活方式和治理方式发生深刻变革，对法治体系更产生深远影响，数字法治的实践探索与理论吁求应运而生。在粤港澳大湾区建设带来资金融通和金融合作的背景下，数字经济带来的技术变革和“金融去中心化”可能加大洗钱犯罪发生风险。本文以数字经济发展中的反洗钱合规为切入口，对数字法治的构建和发展作初步探讨。
关键词：粤港澳大湾区 数字经济 金融去中心化 反洗钱合规
一、趋势：数字经济的发展
（一）数字经济的概念
打造全球数字经济发展新高地是高质量建设粤港澳大湾区的发展方向。数字经济是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。作为继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，数字化转型驱动生产方式、生活方式和治理方式发生深刻变革，对世界经济、政治和科技格局产生深远影响。
国家统计局《数字经济及其核心产业统计分类（2021）》对数字经济的基本范围作了首次界定，围绕“数字产业化”和“产业数字化”两个方面，将数字经济分为：数字产品制造业、数字产品服务业、数字技术应用业、数字要素驱动业、数字化效率提升业5大类。其中，前4大类为数字产业化部分，即数字经济核心产业，是指为产业数字化发展提供数字技术、产品、服务、基础设施和解决方案，以及完全依赖于数字技术、数据要素的各类经济活动，是数字经济发展的基础。第5大类产业数字化部分，是指应用数字技术和数据资源为传统产业带来的产出增加和效率提升，是数字技术与实体经济的融合。体现了数字技术已经并将进一步与国民经济各行业产生深度渗透和广泛融合。由此可见，数字经济代表了围绕数据这种关键的生产要素所进行的一系列生产、流通和消费的经济活动的总和。
(二)粤港澳大湾区数字经济发展状况
粤港澳大湾区位处中国数字化发展的战略冲要位置，“国际科技创新中心”的战略定位，使大湾区在数字化领域拥有无可比拟的优势。大湾区本身数字化产业发展较早，多年以来都是中国IT及互联网产业对接世界的门户。其开放、活跃、创新和多元化的地域特性，也持续推进着粤港澳大湾区数字化经济发展。
随着粤港澳三地日趋深度融合发展，粤港澳地区数字经济发展持续向好。2019年广东省数字经济规模达4.9万亿元，占GDP比重达45.3%，数字经济内部结构不断优化。在广东省数字经济占GDP比重逐年提升的同时，香港数字经济稳步发展，澳门公共服务数字化水平不断提高。
世界范围内，数字经济蓬勃发展，数字化洪流席卷而来。主动迎接数字时代，大力推进数字中国建设，是党的十九大作出的战略部署。面向“十四五”及未来更长时期，粤港澳大湾区必须积极响应全球产业集群化、创新集群化发展趋势，聚焦数字基础设施、数字产业链条、数字要素市场、数字创新生态系统等领域，加快推动数字经济跨城协作分工和融合发展，不断拓展发展新空间、塑造发展新优势、注入发展新活力，率先把粤港澳大湾区打造成具有强大辐射功能和引领能力的全球数字经济发展高地。
（三）数字经济的特征——以Defi（金融去中心化）的应用为例
数字经济的发展是通过不断升级的网络基础设施与智能机等信息工具以及互联网-云计算-区块链-物联网等信息技术迭代更新的过程，它以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素，以现代信息网络作为重要载体并以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力，使得它具有以下区别于以往经济形态的鲜明特征。其一为虚拟性。数字经济中的电子商务、交付服务甚至对价给付等均以数字化的形态存在，不同于工业产品一样必定会有实物产品相对应，更不需要实物货币给付的形式。其二为开放性或分散性。依托互联网、5G、数据中心等信息网络，以区块链技术为基础的数据交互与数据安全、版权、支付结算、税收等去中心化业务模式更是将交易行为开放程度提高到前所未有的高度。其三为高附加及高增值性。与传统经济不同，数字经济具有很高的价值附加性，并且越是高科技产品，其附加价值越高。同时数字经济中的互联网领域受梅特卡夫定律支配。
此外，数字经济还具有高渗透性、边际成本递减、外部经济性等特征。凡事皆有利弊两面，这些与数字经济与生俱来的特征使得其在规模不断扩大的进程中将越来越多的问题摆到监督管理者面前。考虑到区块链对于构建数字经济的关键基础性作用，以及金融业对于大湾区建设发展的极端重要性，笔者以去Defi为例，对上述数字经济特征加以阐述。
DeFi，Decentralized Finance，即“去中心化金融”或“开放式金融”，指在开放的去中心化网络中发展而出的各类金融领域的应用。当前几乎全部的DeFi项目都在以太坊的区块链上进行，整个业务流程是链上的交互动作。Defi的目标是建立一个多层面的金融系统，重新创造并完善已有的金融体系。比如在支付领域，支付类型的去中心化金融应用以自有的数字货币为基础，用户可以使用它们进行交易，应用也提供钱包地址让用户持有这些数字货币。这种支付过程可以实现跨境支付的去中介化，即用户直接发送数字货币给收款人，不需要国家间金融机构居间服务；比如在借贷领域，以毁誉参半的P2P为代表的去中心化借贷尝试让经济去中心化的一个核心应用，初始目标旨在允许人们能从更多资金出借人那里获得贷款，开放化借贷双方及借贷过程。再比如比特币和以太坊等数字货币的交易场所——去中心化交易所，它解决了中心化交易用户需要私钥或场所认证才能掌控自己财产的问题。目前，还有如保险平台、中心化钱包、身份认证等Defi范畴的应用仍在蓬勃发展。相较于传统金融，DeFi 的特征正是其优势所在：
首先是广泛性。去中心化金融使任何人都可以通过互联网或智能手机来获得金融服务。相较于传统金融领域对用户的门槛要求很高，去中心化金融体系几乎没有准入限制，即任何一个联网的人都可进入。
其次是隐私性。在去中心化金融系统中，由用户保管自己的财产，且无需中央方验证就可进行安全交易。DeFi不需要依赖任何中心化的主体来提供信用中介或者背书。
最后是安全性。基于区块链无法被中心化机构所关闭，去中心化金融确保交易是不可被更改的，任何第三方均无法阻止任何一笔交易，也不能逆转任何一笔交易。当然，所谓的“安全性”对于监管机构来说应称之为“抗审查性”更为妥当。随着对DeFi的理解不断加深，针对这一新兴金融品类可能引起的反洗钱合规等管制也已经开始进入“立规矩”的阶段。
二、挑战：数据经济的风险治理——以反洗钱合规为视角
正如上文所述，数字经济在信息时代成为新经济的重要模式，尤其是网络信息技术的飞速发展，使得经济发展获得了新的动能，数字正通过互联网与传统经济相互结合，是传统的工业社会向现代化的数字社会转型在经济领域的重要体现。这个背景遇上大湾区一体化带来的资金融通、规则衔接、信息交互，使得数据经济的风险呈现抬头上升之势。其中，数字货币作为数字经济时代下Defi（金融去中心化）浪潮的产物，其诞生、运行与传统金融相比呈现出很大的差异，为金融管理秩序带来多方面冲击挑战。一个典型的代表就是Defi（金融去中心化）背景下的反洗钱合作，是数据经济风险治理的观察样本。
（一）新型洗钱活动呈现跨法域、隐蔽性特征
在Defi（金融去中心化）背景下的反洗钱活动，与一般的洗钱活动相比具有跨法域、隐蔽性的特征。其违法犯罪行为一是不再依赖在一国（或一个地区）的监管内发生，而是通过数字化的手段逃脱资金监管的“国门”，实际上是违反了外汇资金进出的管理秩序。粤港澳大湾区互联互通的背景下，无论是香港、深圳或者湾区其他城市，都把数字科技作为规划未来发展的支柱产业加以培育和鼓励。在层出不穷、耳目一新的各种信息科技的“加持”下，资金流动途径多样化，各监管区之间的监管壁垒也在客观上增加了规制难度。
其中最为典型的是以“比特币”“莱特币”“以太坊”为代表的数字货币，就是在Defi（金融去中心化）背景下营运而生的新兴事物。与其说是一种“电子货币”“数字货币”，不如认为这是一种去中心化的支付手段或者说是记录手段，毕竟这一新型的数字技术是建构在区块链技术背景下的。IMF（世界银行）的报告曾经指出，数字货币体系作为逃避资本管控的渠道，非法资金通过数字货币实现跨国流动，这给反洗钱、反恐怖融资带来挑战。数字货币革新了洗钱犯罪的行为模式，快速化的支付结算提高了洗钱犯罪的概率，多样化的支付方式为洗钱提供了无形且便利的渠道。作为新兴事物的数字货币，粤港澳三地都属于监管的起步阶段，认识水平和监管要求尚不统一，客观上窒碍了数字经济的监管。
另一方面，新型洗钱活动具有较强的隐蔽性，这也是传统的监管手段所力有不逮的原因。作为专司货币管理的行政部门，央行在现场调研时发现，转移资金链路具有“钱币分离”和“先钱后币”特点——通过多个参与主体、多次资金流转，设计了颇为复杂的资金链路。“其中，有团伙专门承担类中央对手方（CCP）角色，对接赌博平台与币圈群体；有犯罪团伙与币圈提供人民币与虚拟货币的钱币对付机制，并在内部形成‘大户—散户’的双层结构。虚拟货币的钱币对付机制、交易信任机制、币圈双层结构等特点。”温信祥表示。作为传统的金融机构，银行在传统的反洗钱监管方面已经有了一定的技术支撑。如大数据排查资金来往账目并职能选择可能存在问题的交易并提交人工审核，强大的会计师、审计师和精算师团队有足够的能力对来往账目进行辨别。但是面对数字经济、新业态和以计算机运算能力为基础的数值算法和相匹配的金融科技，传统的手段则显得捉襟见肘。
（二）数据经济的风险具有复合型
数字经济时代的去中心化金融风险是复合型的，难以简单地类型化、模式化，也和传统的风险类型呈现出较大的区别。数字时代万物互联，相关技术呈现的风险也需要从以下几个方面来认识。
一是法律风险。数字货币或数字技术在跨境支付中对现有的监管秩序造成的法律风险。数字货币作为融资手段具有周期短、成本低的特点。但是相关技术中所谓的“去中心化”，实际上也排除监管部门的监管责任，交易的参与者囿于自身专业知识和信息渠道的不足，难以把控交易的风险和资金汇兑的风险。换句话说，如果是真实的资金流动，监管部门包括司法机关难以辨认是真实的资金往来还是洗钱活动，但是对于交易的参与者而言，他甚至无法确定这笔交易是否存在，从而可能被诈骗而浑然不知。因此，这里强调的法律风险不仅指的是反洗钱方面的，而是可能涉及跨境诈骗。
二是支付风险。“交易风险指投资者在数字货币交易中的权利和义务缺乏法律的具体规范。……数字货币价格泡沫严重。比特币、莱特币、以太坊等数字货币受到全球投资者追捧，被认为是历史上最大的资产泡沫之一。”各国的投资者对于数字货币这一新兴的支付技术的态度认识不同，事实上用着不同的交易平台，不同的交易系统，不同的语言，不同国家的货币（法币），甚至需要面对每天不同的资金汇率。当资金或者资产不表现为一种货币价值，而只是一串数字或代码的话，处于交易两端或者上下游的用户因为无法见面沟通，而需要承担不同背景下的交易风险。虽然这种技术是便捷的、经济的，但是其安全性却存在一定的不确定性，这种不确定性因为跨领域、跨法域的关系被放大。
三是金融秩序风险。经济学常识告诉我们，主权货币代表着现代国家的独立和权威，货币的发行权是一个国家主权的一部分，而且是相当重要的一部分。数字经济虽然日渐成为经济增长的强劲动力，但是对现有的金融秩序造成了一定程度的客观上的冲击，可以说，数字货币是在一国央行以外再重新缔造了一种新的“货币”在一国境内流动、兑现。当然，数字货币在中国是受到严格监控的，也一直未获得国家以任何方式承认其具有一般等价物的交换价值。但是从“实然”的角度将，数字货币确实存在，而这种存在也许“有一定的合理性”。这也许就是金融作为独立学科发展到一定历史阶段以后，与数字技术产生同频共振的相互作用所衍生出来的必然结果。1997年亚洲金融风暴对亚洲各主权国家货币体系造成的冲击历历在目，我们必须对数字经济下的数字货币，以及伴随其而言的洗钱犯罪和现有的“中央银行-商业银行”体系造成的风险挑战加以回忆。法治无疑又是实现社会治理的最佳方式。
（三）监管态度不统一、人才储备不到位
作为一把有利有弊的“双刃剑”，出于对数字货币可能对洗钱等问题具有潜在风险的忧虑，粤港澳大湾区三地对数字货币的监管态度未能统一。其中，澳门与内地的态度十分严肃，监管当局对数字货币均采取消极的态度应对。澳门金融管理局表示：“金融机构和非银行支付机构明确禁止为这些ICO代币和虚拟货币提供服务，澳门当局转而提醒澳门所有银行和付款机构不参与或提供直接或间接为相关活动提供任何金融服务。” 2013年，央行联合其他四家部委就首次发布《关于防范比特币风险的通知》，将比特币定位为不具有法偿性的虚拟商品并明确不予保护。2017年、2018年，随着比特币等数字货币的价格高涨，央行联合其他相关监管机构又先后两次发布通知，严肃提醒防止虚拟货币的炒作，明确金融机构不得开展相关业务。到今年6月，中国政府开始全面禁止虚拟货币“挖矿”，要求银行与支付机构全面排查并切断虚拟货币交易平台和中间商的资金往来。而香港对监管则较为中性。作为自由港，香港对数字货币的监管较为审慎，数字货币的法律地位较为明确，也已经建立了一定的监管制度框架。如香港证监会先后发布的《有关首次代币发行的声明》《有关针对虚拟资产组合的投资管理公司和交易平台运营者的监管框架的声明》，明确监管内容和监管范围。笔者无意评价各地对于数字货币或者所谓的虚拟货币的监督制度差异。从客观上来讲，粤港澳大湾区互鉴与共建的初心就是发挥各种不同社会制度之间的优势，各展所长，各美其美，使得不同社会制度之间的活力充分激发、充分涌流，尤其是发挥好香港作为自由港的巨大独特优势。这里值得重视的是，三地之间对于数字货币的监管态度存在差别，数字经济的发展程度也存在较大差异，客观上影响了三地协同监管的效果。
另外，跨地域、跨领域监管对监管者的要求高，目前并不到位。监管的对象既有本币（人民币），又有外币（港币、澳门币、美元等），甚至还包括虚拟货币（比特币、以太坊等）。违法行为既涉及商业银行、保险等“阳光渠道”，又涉及“地下钱庄”等地下渠道。各地资金融通的形式既可能表现为资产，也可能表现为负债，还可能表现为“内保外贷”“外保内贷”。监管部门涉及三个法域的央行，也涉及商业银行、商业保险的监管部门，还涉及对外投资的主管部门（发改委），以及海关、公安、工商等等。相关风险和违法行为，可能是行政违法，也可能涉及刑事犯罪；违反的可能是法律、行政法规、部分规章、地方性法规、地方政府规章，也可能是政策、红头文件、行政协议甚至是国际公约。熟悉各地监管规则，既有金融从业背景，又熟悉法律法规的监管者，目前是短缺的。培养一支行动迅速、监管有力的监管者、执法者队伍，需要更高层面、更长时间、更高成本来持续发力。
三、应对：数字法治的建构
身处数字时代，数字经济产生的新问题需要监管者以新的认识和新的举措加以应对。笔者认为，要面对虚拟货币在数字经济环境下产生的如跨境洗钱的问题，传统的单地域单部门的监管显然已经力有不逮。除了构建粤港澳大湾区背景下对数字经济的监管合力以外，必须要将目标定位为构建数字法治上，通过构建与传统的理论概念先导不同，数字法治的建设是实践先行的。 从2016年到2019年，智慧政务、智慧司法建设进程不断加快，其主旨是技术赋能、提高效率，让百姓少跑腿、多办事，也就是从技术应用的工具化角度来推进智慧交通、智慧警务、智慧法院、智慧检务、智慧司法等等。然而从2020年开始，各个领域已经从一个简单的工具性应用场景转向了机制再造、制度重塑的变革升级阶段。因此，对于反洗钱合规监管也需要运用数字法治的思维、现代制度构建与技术监管，形成数字化经济时代法治化的营商环境。
（一）法制层面：形成不同层次的法律规制
正如现有病毒才有疫苗，先有电脑病毒才有防护软件那样。管理制度往往要落后于社会问题。针对数字经济、虚拟货币等新的经济业态和支付手段，以及带来的跨境洗钱等问题，必须在制度的层面加以回应，最终构建起不同层次的法律以及规则的规制。
一是法律，最主要是把“自洗钱”纳入反洗钱刑事犯罪监管的范畴。在2021年3月起生效的《刑法修正案》（十一）中新增“自洗钱”犯罪行为构成洗钱罪的规定，上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，不再作为后续处理赃款的行为被上游犯罪吸收，而是构成独立的洗钱罪。这方面法律的调整极大地打击了洗钱活动，也增加了上游犯罪的违法成本。目前，最高检、最高法正研究修改洗钱罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益司法解释，对长期存在的法律适用难点和争议予以明确。在未来，有望在法律-司法解释的层面完善对虚拟货币洗钱、跨境数字化洗钱等新兴犯罪形态的法律层面的打击。
二是行政法规层面的。对于数字经济带来的一些专业性强、出现时间不长的问题，其严重性远未达到犯罪标准的，需要加强行政指导、强化行政监管。而人民银行、银保监局、发改委、市场监督管理等部门无疑是规制数字经济、严肃虚拟货币和数字货币监管的最前沿、最重要的主体。行政法规层面的，已有的包括《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》等宏观性、指导性的顶层设计。也有国家外汇管理局层面的《银行业跨境业务反洗钱和反恐怖融资工作指引（试行）》和人民银行反洗钱局的《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险自评估指引》。各方面已经做出监管的规制，但是不同的行政规制之间的衔接性、配合度仍不够高，行政规制层面比较统一的上位法仍然缺位，需要通过国务院出台行政法规，统筹分散在央行、外汇管理局、银保监局等部门的监管职能，加以宏观的部署。
三是域外法律制度和地方立法探索提供很好的借鉴参考。如早在2008年，英国政府便提出“数字英国”的提议，于2009年出台《数字经济法案》，对于网络侵权、数字公共服务、互联网域名注册等问题作出规定。2017年白俄罗斯出台《数字经济发展法案》鼓励创新。 国内一些数字经济发达的地方也作出不少立法探索，如浙江省《浙江省数字经济促进条例》、深圳市《深圳经济特区数据条例》等。但这样的立法体例和层级，对于迅猛发展的数字经济和虚拟货币反洗钱合规而言是远远不够的，需要以丰富的立法层级为数字法治提供坚强的基础。
（二）监管层面：形成跨粤港澳三地的多层级执法联动机制
数字经济隐蔽性、虚拟性的特点无疑给监管带来巨大的成本和难度，市场主体的身份可能涉及境外登记，交易行为和资金流通均通过数字化形式进行，这为监管带来巨大的难度，单靠一地的监管机构，无疑就是调查取证难、定性难、确定法律责任难的“三难”局面。笔者认为，为了符合数字法治的要求，需要打通监管之间的四个壁垒。
一是打通监管部门壁垒。正如前文所述，反跨境洗钱和数字经济监管的职能分散在人民银行（反洗钱部门）、外汇管理局、发改委（审批对外投资额度）、市场监督管理局（监督企业合规经营与数据安全）、工业与信息化局（管理信息化工作与产业引导），如果涉及刑事犯罪还涉及公安的经济犯罪侦查部门等。对于反洗钱合规而言，跨部门协作机制显然是很有必要的，能促使各部门之间信息共享、加强合作。
二是打通地方壁垒。粤港澳大湾区是我国经济最活跃、市场化程度最高的地区，各种要素充分涌流，经济活力的源头之一就是制度差异产生的社会分工。要正确面对粤港澳大湾区的两种社会制度和三地各自优势，扬长避短。广东方面，有广州、深圳、珠海等一众城市，要加强各地市的合作使得监管合力进一步加强。建议在大湾区构建跨地域的地方政府联席会议制度，定期会商数字经济合作与反洗钱合规方面的问题，助力大湾区成为数字经济与数字法治携头并进的先行区。
三是打通层级壁垒。举例来说，对于外汇而言，属于央行的行政管理业务范畴，各地的人民银行中心支行属于垂直管理的国家机关，而并非地方的机关。同样的，各地证监局、银保监局也是属于垂直管理的国家机关，对于外汇以及对外投资、资金出入境的实施分级管理、层级较多。市场监督管理、工业和信息化部门是典型的属于各地方政府的组成部门，而公安、检察又是政法机关。各地各部门之间有必要打破部门壁垒，尝试敞开数据监管的入口，积极通报有关案情和新问题、新情况，加强信息的对称性。要打破的第四个壁垒是技术壁垒，这在下面予以论述。
（三）技术层面：强化金融去中心化的数字技术监管
技术壁垒是监管手段落后于违法形态的又一方面显著问题，表面看是技术问题，实际上是关于数字经济里数字资源共享的监管制度问题，可以从法律治理的层面加以认识。单靠行政部门和司法机关，无论是香港、澳门抑或是内地，对于追求利润产生的各种信息技术手段都是落后的。
加强数字技术监管，需要强化人才配备，克服监管部门在体制内对于先进数字技术不敏感的弊端，定向培养一些掌握相关数字技术的工程人员，或者是利用“聘任制”公务员制度的优势，在大型的互联网企业中聘任具备相关知识的人员作为技术顾问。要利用好大数据技术带来的创新突破，利用“数据算法”+“人工把关”的模式将涉及虚拟货币交易和存在洗钱嫌疑的交易自动抓取并提交分析判断。在数字司法的层面上，需回应集约化、平台化、智能化的变革要求，倒逼行政监管制度的改革，提高监管人员的监管经验、能力和水平。进一步公开公用数据，适当扩大数据共享范围，提高数字经济监管的透明度，以更好保证各地市场主体和个人的知情权以及市场行为的可预期性。
参考文献：
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