物业管理地方立法的焦点问题及建议

　　许良耿

　　摘要：修订中的《深圳经济特区物业管理条例》需要树立物权保护和政府适度干预的立法理念，在业主共同体的组织化、共有产权的厘定和移交、业主组织的内部运行机制、物业服务企业与业主的法律关系、政府在物业管理中的角色等方面积极回应社会关切，匡正现行制度的不合理之处，为国内物业管理立法提供深圳方案，贡献深圳智慧。

　　关键词：建筑物区分所有 物业管理 立法 焦点问题

　　深圳最早引入物业管理制度，也是第一个进行物业管理地方立法的城市，并且为全国探索出了许多宝贵经验。但是，随着城市化水平的不断提升，物业管理体制已经滞后于社会的发展，尤其是近年来，我市物业管理矛盾突出、纠纷不断，成为影响社会稳定的严重隐患①。目前，《深圳经济特区物业管理条例》（以下简称《条例》）的修订已进入立法程序。笔者认为，《条例》的修改应该回应社会关切，从保障业主合法权益、提高社会治理水平的高度，重点解决以下几个焦点问题。

　　一、业主共同体的组织化

　　（一）业主组织成立的门槛。据统计，深圳住宅小区中，成立业主组织的不足40%，且业主大会的成立时间平均在首套房屋交付之日起6~7年，业主组织“成立难”的问题比较突出，主要原因在于《条例》规定的门槛比较高——小区的入住面积必须“过半”或者首套物业出售并交付使用满二年才能成立业主大会、业主委员会候选人必须取得与会人数和票权数“双过半”方可当选。笔者建议：降低成立业主大会和选举业主委员会的条件；建设单位在住宅小区开始销售后必须定期公布房屋销售情况；允许业主可以自行提出设立申请②；对建设单位不履行相关配合义务苛以严格的法律责任；因客观原因无法完成业主大会和业主委员会设立的，政府应当在过渡期成立相应的临时性组织或指定业主代表代为履行业主组织的职能③。

　　（二）业主组织的登记。我国民事法律没有明确业主共同体的民事法律地位，导致业主大会和业主委员会代表业主在处置共有财产或者与建设单位、前期物业服务企业以及其他民事主体的纠纷时举步维艰、处处碰壁。因此，确立业主共同体的民事主体地位，让其可以自己的名义从事民事活动，是实现《物权法》确立的“业主共有”的制度保障，也是物业管理立法绕不过去的问题。从理论上讲，业主组织能够选择的登记途径无非是法人或者非法人组织。两者的根本区别在于能否独立承担民事责任，前者以其独立的财产承担有限责任，后者则是由其出资人、设立人或者会员承担无限责任。从现行法律规定来看，业主共同体满足民事法律主体登记条件的只有社会团体比较合适。其一，业主共同体满足《民法总则》第九十条关于为会员共同利益而设立以及《社会团体登记管理条例》规定的其他法定条件；其二，社会团体非营利性的性质也契合业主共同体设立的初衷；其三，业主共同体的业务主管部门可以由街道办事处担任。虽然《民法总则》第九十五条规定了非营利法人终止时不得向会员分配剩余财产，但是笔者认为这不成为业主共同体进行登记的障碍，可以通过制度设计予以规避。

　　（三）登记的主体。有的主张以业主大会的名义，有的则认为以业主委员会的名义进行登记，其实这两者都不是适格的民事主体，因为业主大会是业主组织的权力机构，类似于公司的股东大会，业主委员会是业主组织的执行机构，类似于公司的董事会，它们都不是业主组织本身，允许用业主大会或者业主委员会的名义进行登记，就如同公司用股东大会或者董事会的名义进行登记一样荒唐。笔者认为，根据《民法总则》第九十一条的规定，同时借鉴美国的做法，业主共同体可以“XX小区业主协会”的名称进行登记，“XX小区业主大会”为其权力机构，“XX小区业主委员会”为其执行机构。

　　二、共有产权的归属和移交

　　（一）共有部分的权属。共有是建筑物区分所有权制度的前提和核心，因此共有产权的厘定是物业管理需要解决的基础性问题。业主共有分为可分摊的共有（部分共有）和不可分摊的共有（全体共有）。可分摊的共有目前最大的问题是，深圳的房地产登记权属证书只注明房屋的建筑面积，没有标明实际使用面积，业主不清楚究竟公摊了哪些部分。这是此次修订《条例》需要明确的地方。至于不可分摊的共有部位，目前矛盾和纠纷最集中的是停车位、会所以及非公益性教育、文化、体育等设施的归属问题。关于停车位的产权，《物权法》虽然规定了专用的车位、车库归建设单位所有，笔者认为此次修订《条例》，应对《物权法》第七十四条做适当变通和细化，采取分类确权的做法，即依据《深圳市城市规划标准与准则》配建、且未计入容积率的停车位，以及占用小区道路、共用场地划定的停车位，归全体业主共有；按照规划建造、计入容积率且未作为建筑物共有部分进行分摊的停车位，归建设单位所有，但建设单位只能向该小区业主出售、出租停车位。会所以及非公益性教育、文化、体育等设施的产权归属也可以参照这一原则。而且建设单位在签订《土地使用权出让合同》时应对这些设施的权属进行约定。这样的好处是可以兼顾业主和建设单位的利益，提高建设单位提供更优质、更充足的小区配套设施的积极性。④此外，《条例》还需明确，如果建设单位对住宅小区内某些建筑物或设施拥有产权，则应当以普通业主的身份缴纳物业服务费用。

　　（二）共有产权的验收和移交。国务院《物业管理条例》在两个环节规定了承接查验：一种是建设单位与前期物业服务企业之间的承接查验，另一种是业主委员会与物业服务企业之间的承接查验。目前这项制度存在几个问题：一是，前期物业服务企业主要由建设单位决定，且与建设单位之间容易存在“利益输送”问题。全体业主作为建筑物区分所有权人，却无法参与到物业服务企业的选择，以及物业服务内容、服务标准和服务价格的确定。这好比你有一项财产，但是法律却规定你的财产管理权应当交由第三人进行管理一样。显然，国家立法的这种权利分配是有悖常理的。⑤二是，住房和城乡建设部2010年印发的《物业承接查验办法》仅规定了承接查验的程序，却缺乏承接查验标准，操作规范的缺失导致共有部位和共有设施设备的承接查验多数情况下只是“走过场”。三是，按照现行法律规定，建设单位与前期物业服务企业的承接查验在先，业主共同体与物业服务企业之间的承接查验在后，这种制度安排的弊端在于，如果前期承接查验制度流于形式，则建设单位设计开发中的问题，诸如房屋质量瑕疵、配套设施不全、共有或共用部分被非法处分等将无法及时发现并解决，即使后期业主大会与物业企业在承接查验过程中发现了问题，但因此时建设单位已经撤离，甚至已经不复存在了，难以追究其相关责任。

　　解决这一问题的根本出路在于必须通过立法保护业主的物权——住宅小区的管理权必须由建设单位直接移交给全体业主，而且交付的共有部位和设施设备必须符合法定和约定的要求。在开发商与业主之间，业主作为弱势的一方，理应受到立法的周全保护与照顾。因此建议《条例》明确：第一，建设单位聘请前期物业服务企业的行为不能视为已经移交了建筑物管理权。第二，加重建设单位不依法向业主共同体移交建筑物管理权，以及交付的共有部位和设施设备不合要求的法律责任，从源头上避免建设单位肆意侵犯业主的合法权益。⑥对于逾期不移交的，可以参照物业服务企业逾期拒不退出物业管理区域的行为，按日（月）连续处罚，对于交付不合要求的，可以按建设工程合同价款的较高比例处以罚款，以提高建设单位的违法成本，以重罚来震慑违法者，规范市场行为。第三，建立房屋质量保修金制度，规定建设单位应当在房地产权属首次登记之前，按照建设工程合同价款的一定比例缴交房屋质量保修金，并存入主管部门指定专户，专项用于保修期内的物业维修。

　　三、业主组织的内部运行机制

　　（一）业主组织的决策机制。当前住宅小区业主大会、业主委员会普遍面临运作难的问题，主要原因是《条例》对业主大会的表决设定的门槛较高。按现行规定，业主提议召集业主大会临时会议的，应当达到20%的比例；召开业主大会，投票人所占的面积、占总业主总人数均达到50%才算有效半（“双过半”）；业主大会作出决定也遵照“双过半”原则，如果决策事项涉及专项维修资金、建筑物及其附属设施的重改建的，必须达到“双三分之二”。这些规定对小型住宅小区来说可能不难实现，但对于大型的住宅小区而言就很难实现，尤其是业主普遍参与意识不强的情况下，更难上加难。鉴于此，建议借鉴中国香港和中国台湾地区的经验⑦，利用特区立法权的权限突破上位法的规定，降低业主大会的议决门槛，使业主能够更好地行使小区管理的自治权。同时，要求主管部门建立统一的住宅小区自治管理的信息化平台，利用信息化手段提高业主组织的决策效率和透明度。

　　（二）业主组织的监督机制。业主大会较低的议决门槛必须与严格的决策程序和完善的监督机制相配套，这既是程序正义的必然要求，也是国外发达国家和地区的通行做法。建议《条例》进一步完善对业主组织的内外部监督机制，既要防止业主组织乱作为，也要防止其不作为。一是在业主委员会设置监督机构，发挥内部权力制衡的作用。二是细化业主大会讨论、表决事项的程序性规定，更好保障业主的知情权、参与权和表决权。三是明确业主大会和业主委员会违反程序性规定作出的决议无效，以保障业主循司法途径救济的权利。四是增设业主委员会成员履职的义务，加重业主委员会成员违法行为的法律责任，同时完善业主委员会成员职务终止的情形，比如长期不居住在本住宅小区的，其职务自行终止。五是限制“大业主”的权力，对“大业主”的投票权进行适当控制，防止其操控业主组织。

　　（三）专项维修资金的管理和使用。专项维修资金当前突出存在筹集难、使用难、管理难等问题。《物权法》规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金必须经过“双三分之二”业主通过。由于使用门槛高，申请手续繁琐，严重影响资金使用效率。而且《条例》规定，专项维修资金日常收取和使用审批均可以经过物业服务企业之手，由于信息不对称，专项维修资金存在被物业服务企业挪用和套用的风险。针对这些存在的问题，建议《条例》进一步完善：一是提高首期归集的缴纳比例。目前由建设单位按照工程总造价的百分之二缴纳的比例有点低，应该根据经济社会发展的情况适当提高，让建设单位承担多一些社会责任。二是明确专项维修资金续筹的程序，对相关条文予以细化，让该项制度可以真正落地。三是降低专项维修资金使用的门槛。利用特区立法权先行先试，在内部议决环节引入“默认表决”方式⑧解决启动难问题，同时大幅度减少主管部门对资金申请的干预。四是禁止由物业服务企业代收代缴和申请使用专项维修资金，避免“代理人风险”。

　　四、物业服务企业与业主的法律关系

　　（一）物业服务企业的法律地位。物业管理其本质就是共有部分的管理，而这种共同管理权具有物权属性，为业主所有，不可独立转让，但可委托他人提供具体管理服务。物业服务企业以市场平等主体的身份与业主共同体签订物业服务合同，双方是合同关系。物业服务企业派驻住宅小区的管理处或经理人，与业主共同体是雇佣关系。这是物业管理立法的逻辑起点。实践中，住宅小区业主与物业服务企业之间发生的纠纷和冲突，主要原因正是两者主从关系的颠倒，即“物业管理”被异化为“物业服务企业对住宅小区及其业主的管理”。这种法律关系的错位所衍生的一系列问题亟需在《条例》的修订中予以纠正和补救。

　　（二）住宅小区的公共收益和物业服务费用。国务院的《物业管理条例》明确，小区的公共收益归业主所有。但是现行特区法规对此规定不明确，导致实践中有些物业服务企业将业主交纳的物业服务费和小区电梯广告、停车费、场地租赁收入等公共收益视为自己的收入。而且，在采用“包干制”物业服务收费方式的小区，这种现象尤为突出。因此，建议《条例》从几个方面予以完善：第一，明确业主公共收益的范围。业主公共收益主要包括业主缴纳的物业服务费、共有部分的收益、专项维修资金以及其他合法收入。第二，明确业主公共收益由业主共同管理和支配，不能与物业服务企业的账户混同，即便是约定由物业服务企业代收的资金。第三，逐步取消物业服务费包干制，推广酬金制收费方式。第四，细化物业服务企业的信息披露责任，同时明确业主可以在什么时机、以什么方式、按什么程序、依什么标准对物业服务成本进行确认。

　　（三）物业服务企业的法律责任。由于信息不对称和专业性等原因，业主较物业服务企业明显处于劣势。物业服务企业的“霸凌”现象主要表现为：不循法律途径解决管理难题，有些甚至采用违法的手段“以暴制暴”⑨；越过业主组织对外签订共有设施出租等合同，侵占、挪用业主公共收益；财务造假；其他损害业主合法权益的行为⑩。鉴于此，需要通过立法的衡平来保护业主的权益。《条例》需要强调，物业服务企业必须尽到合同约定的审慎、勤勉的义务，不得损害业主的人身和财产权益，并加重对物业服务企业损害业主利益的违法行为的处罚。

　　五、政府在物业管理中的角色

　　（一）公权力在住宅小区管理中的作用。物业管理立法是公法与私法融合的产物，业主、建设单位、物业服务企业三者之间的关系属于私法的调整范围，但政府为了维护社会稳定而介入其中，这样一来，私法强调意思自治而公法强调国家干预的价值追求难免在立法中发生碰撞和冲突，那么公权力应该止步于何处，以及如何进行权利和义务的衡平，就非常考验立法者的智慧。笔者认为，政府应在物业管理中主要发挥以下作用：一是尊重业主对住宅小区的自我管理权。从公共管理的角度来看，政府对物业管理的介入是有必要的，比如指导业主组织的成立和选举，但是政府的“手”不能伸得太长，不能侵犯业主的物权，不能侵入业主自治管理的领地。比如说，有些地方以维稳为由，强化对业主组织的控制，这就超过了政府的权力边界。笔者认为，深圳作为市场化程度比较高的城市，在物业管理立法中应该更有前瞻性，不能“开倒车”。二是对业主自治管理提供指导和帮助。业主组织中的代表大多没有建筑物管理方面的相关经验，需要政府给予支援。在这方面香港的经验值得借鉴。《条例》需要进一步明确民政、住建、街道办等主管部门的指导、培训和帮助的义务，并设定相应的法律责任。三是承担住宅小区的配套公共服务。长期以来国内物业服务企业承担了不少本来是政府承担的社会管理责任，同时也面临着被不当追责的风险。如前文所述，物业服务企业是业主请来的“管家”，不应该、也难以承担社会管理责任。因此，《条例》需要明确，政府相关部门应该进入物业管理区域，依法履行公共服务和行政管理的职责。

　　（二）相关监管部门的责任分配。住宅小区是最小的社会群体，涉及很多社会管理和服务事项。《条例》对“条条”的专业监管部门和“块块”的行业主管部门之间的职责分工交代不清，导致主管部门承担了过多的监管责任。实践中，一旦在物业管理区域内发生了安全事故，在责任倒查时，纪检监察机关往往以安全生产“一岗双责”工作制度为由，相应追究行业主管部门的监管责任。这种“一人生病全家吃药”的责任追究机制极大挫伤了行业主管部门的工作积极性，势必造成基层物业管理力量的空心化。因此，建议《条例》能对监管部门之间的职责进行细化，厘清各自的范围，同时建立常态化的工作协同机制，及时协调处理住宅小区管理过程中的争议，避免行业主管部门“谈小区管理色变”的窘境，促进住宅小区管理工作健康、有序发展。

　　（三）住宅小区物业管理的机制创新。一方面是物业服务模式的创新。目前物业服务主要有两种模式，一种是国内普遍采用的综合性物业服务模式，另一种是欧美国家普遍采用的服务代理集成商模式。后者的特点是物业服务企业只在住宅小区派驻物业经理（实行职业资格准入），由其负责业主日常所需服务的管理，而具体的专业服务则交由社会化专业公司完成。其好处是契合物业服务的核心价值，管理成本相对较低，且物业经理对业主的忠诚度较高。除了这两种模式之外，国内也有不少住宅小区作了积极的探索，创造了天津“丽娜模式”、深圳“景州模式”等成功经验。业主选择以何种方式来管理自己所在的小区，立法者理应抱持开放的心态。同样的，对于物业服务市场的发展，政府也应该鼓励“百花齐放”，发挥市场竞争优胜劣汰的作用，而不是保守的、短视的限定为综合性物业服务企业一种。另一方面，是管理手段的创新。随着互联网技术在社会管理领域越来越广泛的应用，《条例》也应当顺应时代发展潮流，鼓励“互联网+物业管理”，明确由主管部门建立全市统一的住宅小区管理信息平台，同时与房地产登记部门和专项维修基金管理机构实现数据共享，规定业主、建设单位、住宅小区管理单位必须在平台上注册，实现业主信息管理、业务申请、业主组织备案、信息披露、投票表决、咨询投诉、服务支持等一站式功能，提高物业管理的透明度以及专业化和规范化水平。

　　（作者单位：深圳市人民政府法制办公室）

　　①以南山区为例，2014年涉及业主委员会、业主、物业服务企业三者之间的矛盾纠纷共18起，2015年24起，2016年38起，以年均50%的增速快速增长。业主们抱团集体维权，甚至采取一些较为偏激的维权手段，引发不少群体性事件。②如果住宅小区已经满足申请成立业主大会条件，但建设单位在规定时间内没有提出申请的，任何一个业主均可向主管部门提出申请，主管部门必须受理。

　　③中国台湾地区在这方面的做法比较人性化，其《公寓大厦管理条例》规定，无管理负责人或管理委员会，或无区分所有权人担任管理负责人、主任委员或管理委员的，由区分所有权人互推一人为召集人；召集人无法互推产生时，主管机关得视实际需要指定区分所有权人一人为临时召集人，或依规约轮流担任，其任期至互推召集人为止。

　　④一直以来，深圳房地产开发项目附设停车位不计算容积率、不纳入地价的计收范围，不登记发证，也不允许交易。停车设施的建设成本是难以收回或无法收回的，所以也导致开发建设主体投资停车设施建设的积极性不高，通常选择“低配或少配”。

　　⑤美国为了防范建设单位不向小区业主移交控制权而将此移交给自己成立的物业公司，在1980年制定《统一公寓法》时就明确，建设单位应当在全体业主选出第一届管委会之后60天内，履行向管委会办理移交控制权和全部财产的手续。如果建设单位在管委会产生之后60天内不办理移交手续，在管委会提出书面要求之后的10天内，仍不全面办理移交手续，管委会可以提起诉讼，请求法院强制建设单位履行移交义务。

　　⑥国务院《物业管理条例》第五十八条对建设单位和物业服务企业设定的罚款为1~10万元；特区条例第一百零八条对建设单位不提供或者移交相关资料的设定10~20万的罚款。与违法行为可能获取的收益以及对广大业主可能造成的损失相比，这样的处罚力度显然是不够的。

　　⑦中国台湾《公寓大厦管理条例》规定，单独召开的区分所有权人会议，投票权和投票人数分别占总投票权和总人数的10%时，表决有效。香港《建筑物条例》规定，业主立案法团举行业主大会的法定人数，一般为业主人数的10%，决议案经与会代表过半数票（空白票、无效票和弃权票包括在内），如赞成票和反对票数相同，会议主持人可以加投决定性一票。

　　⑧《住房城乡建设部办公厅 财政部办公厅关于进一步发挥住宅专项维修资金在老旧小区和电梯更新改造中支持作用的通知》中首次规定了“默认表决”方式。

　　⑨比如对于乱停车，用粘贴难以清洗的“牛皮癣”予以“警告”，或者对违规进行装修的没收装修保证金，又或者以业主拖欠物业服务费为由，对其停止供水、电、热、冷。

　　⑩例如，明知小区停车位不足，但为了增加收入，对非小区住户的车辆来者不拒，加剧了停车位紧张的矛盾；泄露业主或者住户的个人信息；等等。

　　香港民政事务总署在18个区成立了地区大厦管理联络小组，派出大厦联络主任负责为业主组织提供咨询和协助服务，无法团、无管理公司、无居民组织的“三无”大厦，是他们的服务重点。政府还为小区的法团提供审计、会计、法律、工程招标、保险等业务培训，帮助他们了解掌握相关的知识。

　　罗湖区住建部门曾专门对此作过统计，在调查的4家物业服务企业中，中航物业公司承担了33项政府工作事项，深物业公司承担了17项，城建物业和信和物业分别承担了9项。

　　深圳某小区有业主购买空调，售后负责安装的工人不慎在高空作业中坠楼身亡，结果该小区的物业服务企业承担赔偿责任。