简析行政不作为的界定及解决路径

　　周剑君

　　摘要：行政不作为的存在，不利于依法行政的推进、法治政府的建设，亟需予以规制。要解决行政不作为问题，首先要对其进行界定，从行政机关是否存在“作为”义务、是否实际作为、是否符合排除条件三个方面进行综合判断。其次从立法、机制与不作为心理三个方面分析其成因。最后，针对立法的缺失、机制的缺陷、不作为心理成因等三个方面提出行政不作为的解决路径，即：立法规定的明确、相关机制的完善与法治思维的强化。

　　关键词：行政不作为 界定 解决路径

　　一、行政不作为的界定

　　政府组织是一个体积庞大、错综复杂的国家管理机器，处在这一庞大体系内的行政工作人员的“作为”与“不作为”的情形也可谓千头万绪。厘清行政作为与不作为之间的界限，准确界定行政不作为，不论是对行政效率的提高还是公民权利的保障都具有重要意义。

　　行政不作为是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。① 要对行政不作为进行界定，首先要判断行政机关是否存在“作为”义务。具体来说，作为义务包括法律规范中的作为义务、行政权力先前行为引起的作为义务(行政权力行为引起的行政保护义务、行政合同引起的作为义务等) 以及法院生效判决引起的作为义务三种类型。② 例如《行政许可法》第三十三条规定的“行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项”即体现了法律规范中的作为义务。

　　其次，对行政机关是否实际作为进行认定，具体来说，无实际作为的主要表现为以下三种形态：第一，没有实际动作，也即在程序上没有明确意思表示的行为，例如不予答复；第二，没有达到作为的效果，即“不完全作为”，此种情形的显著表现为“形式作为”“假意作为”；第三，未在期限内作为。行政机关履行职责，必须在法定期限之内，否则也可能构成行政不作为。

　　最后，判定是否符合行政不作为的排除条件，若行政机关无作为之可能，即可构成行政不作为的豁免。除此之外，行政不作为还具有申请要件、侵权要件等，但除了上述三种之外，其他要件都非必要要件。例如申请要件，在抽象的行政不作为中就不必要。总的来说，要对行政不作为进行界定，核心要素即在于是否存在作为义务、是否实际作为以及是否满足排除条件。

　　二、行政不作为的成因

　　随着相关案件数量的增加，行政不作为逐渐成为社会热点问题和理论界关注的重点。在改革不断推进的今天，我国行政生态环境不断优化的背景下，因何造成行政不作为现象的屡禁不止？个中缘由纷繁复杂，经过梳理，可将行政不作为的形成原因简要概括为以下三个方面：

　　第一，立法的缺失。所有的行政行为都必须遵循合法原则，法律规定作为行政行为的最高指导准则，必须做到周延考虑、合理制定，才能保证行政行为的准确实施。但关于行政不作为，我国《行政诉讼法》仅将三类行为提起的诉讼案件归为行政不作为案件，显然过于狭窄。且法律本身即具有滞后性的特征，不能及时应对所有的新情形，适应所有的具体事件。因此，单纯从立法层面出发，对行政不作为的规定显然捉襟见肘不够全面，不能解决不断涌现的行政不作为问题。

　　第二，机制的缺陷。为解决行政不作为的问题，我国建立了各种机制诸如监督机制、审查机度、问责机制等，但这一系列的机制在具体实践中都存在着不足，难以有效遏制行政不作为现象。一是监察机制不严谨。监察机制不严谨主要表现为对行政机关内部行为的“多头监督”“分散监督”以及监察程序的缺位。二是问责机制不规范。尽管问责机制在实践中对行政失范行为具有一定的规制效果，但由于问责范围较窄、问责程序不健全等原因，可能使部分行政不作为行为成为问责的“漏网之鱼”。三是投诉机制不健全。虽然投诉机制得到了法律的认可，但在具体实践中却依然存在着“投诉无门”“投诉无效”的问题，部分部门在信访、投诉方面的处理虚与委蛇，挫伤了群众的投诉的热情，使投诉机制失去实效。四是绩效考核机制不完善。理论上讲，绩效考核机制通过目标、责任的量化，能有效提高行政机关工作人员的工作效率与质量。但实践中却出现了片面追求绩效，导致行政机关工作本身目的被忽视的异化效果，出现“不作为即不影响绩效”的情形，反而助长了行政不作为之风。

　　第三，“少做少错”的心理。行政不作为的主体是政府，但进一步明确到具体行政工作，行政不作为的实施者实际上是行政机关公务员。其“少做少错”的心理是导致行政不作为的重要主观因素。习近平总书记指出“当前‘为官不为’主要有三种情况：一是能力不足而‘不能为’，二是动力不足而‘不想为’，三是担当不足而‘不敢为’”。③ 其中 “不敢为”的核心在于“敢”，抱有此种心态的行政机构工作人员往往基于“宁可不做事，但求不出事”的心理，惧怕承担责任，敷衍塞责，从而导致“能为”但依旧不作为的情形。

　　三、行政不作为的解决路径

　　行政不作为行为不仅使行政相对人因为不能得到应有的行政行为的利益而使其合法权益受到不应有的伤害，而且使国家服务社会的相应职能因为得不到履行而形同虚设，严重影响政府的权威和社会的稳定。④ 因此，探索行政不作为的解决路径，构建行政不作为的多元解决方案尤为重要。

　　（一）立法规定的明确

　　要从广义立法层面解决行政不作为的问题，主要应当从两个层面出发：第一是立法规定的强化。一方面，通过立法扩大行政不作为的法律救济范围，从诉讼救济角度加强对行政不作为的调整力度；另一方面，完善与行政不作为的相关立法，对行政不作为的起诉期限，主体资格范围等方面进行完善。第二是党内法规的规制。党内法规作为国家法治体系的一部分，其在管理领导干部，规范国家公务人员上发挥了重要的作用。通过党内法规对行政不作为的实际实施者——行政工作人员进一步加强管理，不失为一个解决不作为问题行之有效的方式。

　　（二）相关机制的完善

　　应对多变的实际问题，以稳定、全面的机制应对是最佳之策。为了有效遏制行政不作为问题，有必要在现行机制上予以完善，构建多元有机的行政不作为治理机制。

　　一是监督机制的保障。监察机制对解决行政不作为问题的进一步保障有赖于监督程序的进一步细化与监督责任的明确，如此即可使各监督机关有序监督，避免推诿监督。二是问责机制的健全。建立健全事先定责、事中查责、事后追责的全面问责机制，严格问责的标准与程序，正确处理问责结果，细化问责处理方式。三是投诉机制的完善。投诉机制的完善主要依赖于程序上的保障，首先应当建立投诉期限制度，要求行政机关在一定的期限内对群众的投诉进行处理。其次应当完善投诉的处理程序，使投诉“有程序可依”。最后，为了进一步保障群众的权利，应当建立投诉人人身保护机制，严防行政工作人员的打击报复。四是绩效考核机制的提升。绩效考核机制的提升应当从两个方面出发，一方面是对行政工作进行全面量化，依据行为分类的方法建立多维立体的量化标准，将行政不作为情形作为独立考核门类并完善考核指标和方式。另一方面是规范绩效考核的程序，通过严格的程序对绩效考核进行全程监督，消除绩效考核中的“不良因子”，保障绩效考核的客观性。

　　（三）法治思维的强化

　　法治思维的强化是从主观心理层面解决行政不作为问题的有效方案。实现法治思维的强化，关键在于行政治理思维的提升。在行政机关内部依然受到传统“官僚主义”“以官为本”的影响，因而忽略了人民的诉求，造成行政不作为的困境。从行政治理思维上解决行政不作为问题，具体包括以下四个方面：一是依法行政思维的升级。依法行政是指行政工作人员一切行为都必须依照宪法、法律以及行政法规、规章，以此为依据行使职权、履行职责。其作为行政治理的基本准则，必须在贯彻落实上不断推进，从根源上解决行政不作为问题；二是服务思维的树立。行政机构执掌的权力是公共权力，就应当运用其权力“为人民服务”，谋求公共利益。⑤ 转变“以官为本”思维，树立服务思维，将从思维上解决行政不作为问题。三是责任思维的强化。责任即不利后果或强制性义务，是从行为后果上解决行政不作为问题。如果所有的行政工作人员都形成对行政不作为所产生的责任的畏惧感，那么其在进行行政活动时，势必会更加审慎，积极避免行政不作为情形的出现。四是行政职业道德理念的形成。一方面是构建行政职业道德准则，通过准则的建立，加强职业道德意识形态的构建，使所有公务员形成“行政职业道德”理念；另一方面是树立行政职业道德榜样，对行政职业道德模范进行表彰，形成“由上至下”“周边效应”的良好行政职业道德环境。

　　（作者单位：深圳市法制研究所）

　　①丁志刚,蒋月锋.现代政府治理视域下的行政不作为及其治理[J].西南民族大学学报(人文社科版),2017,38(01)

　　②参见津明,郭春明等.行政不作为之行政法律责任探究[M].中国检察出版社,2011(74-78)

　　③习近平.在省部级主要领导干部学习贯彻十八届五中全会精神专题研讨班上的讲话 [N].人民日报,2016-05-10

　　④朱新力.论行政不作为违法[J].法学研究,1998(02)

　　⑤楚迤斐.“为官不为”:内涵逻辑、类型表现和治理路径[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2016,43(06)