政府特许经营合同纠纷解决方式研究

　　陈辉煌

　　[摘要] 在行政诉讼法修改之后，政府特许经营合同相关争议已经纳入行政诉讼的受案范围，这与之前政府特许经营合同争议多通过民事争议解决方式的实践有很大不同，国家部委出台的关于特许经营的合同范本中也都采用民事方式来解决争议，因此，对政府特许经营合同引发的纠纷是采取民事诉讼方式还是行政诉讼方式来解决值得进行研究。

　　[关键词] 特许经营 纠纷 诉讼

　　一、问题的提出

　　近年来，为充分发挥社会资本特别是民间资本在公共服务、资源环境、生态建设、基础设施等重点领域的积极作用，国家多次出台文件，鼓励民间资本进入公用事业领域，公用事业民营化趋势越来越强烈，由于公用事业与群众生活联系紧密，一旦产生纠纷可能造成巨大的经济损失和负面影响，如何及时有效的化解纠纷确实值得认真研究。2014年11月1日全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》将公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”纠纷纳入了行政诉讼的受案范围，但财政部2014年11月29日发布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）中又规定“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”2015年1月20日发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》征求意见稿第48条规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”六部委正式发布的于2015年6月1日开始实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中删除了“可以依法提起民事诉讼或仲裁”的规定。因此，如果政府特许经营合同在履行过程中产生的纠纷到底属于行政纠纷还是民事纠纷？当事人应该采用行政诉讼还是民事诉讼？行政机关作为合同的一方能采取何种救济方式？

　　二、关于政府特许经营合同性质的争论

　　要解决合同当事人权利如何救济的问题，首先要确定合同的性质。自建设部2002年出台《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》和2004年出台《市政公用事业特许经营管理办法》以来，政府特许经营合同在特许经营活动中具有基础性地位，对其性质的争议颇多，主要有民事合同说、经济合同、行政许可说、行政合同说等观点。

　　有人认为特许经营合同是当事人双方在平等自愿的基础上签订的，并按照合同承担相应的权利、义务和责任，其性质为民事合同。该观点突出特许经营平等自愿、等价有偿的特点，防止政府运用行政权力欺压相对人或为出卖行政权寻找借口。 该观点忽略了特许经营合同涉及公共利益，政府具有单方可以收回特许经营权、终止特许经营协议的权力，与企业的地位并非完全平等。

　　有人认为特许经营合同符合《行政许可法》第12条的规定，属于行政许可行为，是政府的授益性行政行为。市政公用事业与群众日常生活、公共利益密切相关，传统上由政府建设和经营，无法放开竞争，实行准入制度，以使进入者能够提供优质服务。 但行政许可是当事人申请——行政机关批准的过程，而特许经营合同一般由政府发起，双方协商后确定，将特许经营与行政许可等同并不合适。

　　有人认为特许经营合同属于经济合同，是国家或政府在公用事业领域，将其意志或其他公共利益要求，通过原本是私人自治的契约关系中进行体现，因此， 特许经营合同符合经济法的价值取向， 特许经营合同具有“政府+商事”、“经济+管理”的经济合同的特征，但经济合同在现行法律中没有依据，在《合同法》颁布以后，经济合同的概念已经成为历史，特许经营合同中政府的干预属于一种行政权的运作，套进经济法并不合适。

　　结合特许经营合同中具有行政与合同的双重性，有人认为特许经营合同属于行政合同，一方面政府通过合同加强对商事活动的干预，另一方面公民通过合同对政府权力进行限制， 通过协商的方式达到行政目的。2015年4月20日最高人民法院通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第11条规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”特许经营合同在各方面都比较切合行政合同的特征，因此，在我国目前的法律体系中，将特许经营合同作为行政合同比较合适。

　　三、关于政府特许经营合同可能引发的纠纷

　　在签订和履行公用事业特许经营合同的过程中可能产生一系列的纠纷，从前期协商、签署、履行到后续交接都可能产生争议，总体上来看，可能有以下几种形式：

　　（一）合同签订前发生的纠纷：政府特许经营涉及大量公共资金的运用和公共资产的处置，政府一般都通过公开招标、拍卖等方式选定特许经营者，公开方式无法确定经营者的，可以采取招募的方式，通过审慎调查和意向谈判来确定经营者。在正式签订前，可能因程序可能引发候选特许经营者质疑，造成争议；特许经营候选供应商按照政府要求已经进行履约准备但未能正式签约造成信赖利益的损失，引发争议；特许经营候选商参与特许经营协商、谈判获取政府内部信息或政府获取特许经营候选商商业秘密未尽到保密义务而引发纠纷等。

　　（二）合同签订后履行过程中发生的纠纷：特许经营合同一般持续时间都比较长，特许经营过程中会产生很多难以预测的风险，非常容易产生纠纷。合同一方未能按照合同约定履行义务而引发纠纷，如未能按期投资、支付款项、兑现优惠政策、完成进度等；合同一方要求提前解除合同、变更合同、拒绝履行合同引发的纠纷；合同一方不适当履行合同给对方造成损失引发的纠纷；合同履行过程中，行政机关履行行政监管职能，对特许经营项目进行监督、制裁等行为引发的纠纷；因不可抗力、政策调整引发的纠纷等。

　　（三）合同履行完毕后续工作引发的纠纷：特许经营期结束后，会涉及特许经营项目资产、材料的查验移交，登记事项的更改以及保密等工作，也会引发合同双方的争议。

　　四、行政诉讼解决特许经营合同纠纷的分析

　　由于政府特许经营合同的性质具有公法和私法的双重特征，体现合作方的平等协商的同时，也要求体现政府的行政监管责任，采用私法救济方式或公法救济方式在法理和现行法律规定中都能找到一定的依据。理论上，都倾向于通过行政诉讼解决，但实际中，普遍以民事诉讼解决。

　　（一）行政合同争议能否作为行政诉讼案件经历了一个发展的过程。对于行政合同能否作为行政诉讼的受理范围，在理论界和实务界都争论了很长时间。在最高院1991年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第一条将可诉的具体行政行为限定为单方行为，排除了行政合同的行政诉讼救济，而1999年发布的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，则对行政合同的受理采取了默认的态度，对具体行政行为的单方性不再做硬性界定。2014年11月1日全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》中明确规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”可以提起行政诉讼。2015年4月20日最高人民法院通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》再次明确，公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，公民、法人或其他组织对特许经营合同纠纷通过行政诉讼方式解决是没有法律障碍的。

　　（二）行政诉讼受理行政合同争议的挑战。在我国一直以审查行政机关的行政行为之合法性，保障相对人合法权益的显现职权主义特征的行政诉讼模式，在处理特许经营合同纠纷时需要考虑以下问题：

　　一是关于合法性审查的依据。我国行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，在特许经营合同纠纷中，当当事方认为行政机关未按照约定履行合同时，仅仅进行合法性审查显然无法解决纠纷，需要对特许经营合同的具体约定进行审查，才能找到纠纷的症结所在，从而化解纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第14条规定“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”因此，民事法律规范也是合法性审查的依据，对于未按照约定履行合同的违约行为就成了违反合同法的违法行为，此时的违法行为与我们以前对行政违法行为的理解不完全一样，已经突破了传统的对于行政行为合法性审查的范围，这是特许经营合同纳入行政诉讼受理范围后，对行政诉讼审理依据的重大改变。

　　二是关于行政行为的界定。在行政诉讼法修改之前，行政诉讼的受理范围仅限于具体行政行为，修改之后受理范围限定为行政行为。一般来说，具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。在传统的理解中，合同当事人履行合同行为是民事行为，不属于具体行政行为。在行政诉讼法修改之后，采用行政行为的概念，并把行政机关在特许经营合同履行过程中不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的行为纳入了行政诉讼的范围，因此，行政机关在履行特许经营合同中的行为也属于行政行为。

　　三是关于举证责任分配问题。我国行政诉讼法规定，由行政机关承担承担举证责任，但行政合同诉讼不宜由行政机关对其所有合同行为一律负举证责任。在2014年11月1日全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》中，将政府特许经营协议纳入行政诉讼受理范围的同时，也明确了原告（行政相对人）的举证责任，“原告可以提供证明行政行为违法的证据”，在“起诉被告不履行法定职责的案件”，“行政赔偿、补偿案件”中，原告应当提供证据。在特许经营合同纠纷中，如果特许经营者认为行政机关存在违约、违法行为，属于行政机关与特许经营者平等行使处分权力的合同行为，应当依据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则确定举证责任。

　　四是关于行政机关的救济方式。将特许经营合同的纠纷纳入行政诉讼，而行政机关无法提起行政诉讼，如果行政机关对特许经营者不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的行为不满，该如何进行救济呢？在行政诉讼过程中，行政机关能否对经营者的诉讼请求提出反诉呢？这些问题还有待进一步明确。

　　五是关于行政争议的受案范围。2014年11月1日全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》中明确规定，公民、法人或者其他组织“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”可以提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）中规定，公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因此，与政府特许经营协议相关的所有争议都可以提起行政诉讼，还是仅限定于以下四种情形：（1）行政机关不依法履行约定；（2）行政机关未按照约定履行合同；（3）行政机关违法变更合同；（4）行政机关违法解除合同。这也有待进一步研究明确。

　　五、民事诉讼解决特许经营合同纠纷的分析

　　由于行政诉讼受理范围一直局限于单方具体行政行为，行政合同本身之前一直未成为我国法律、法规等规范性文件的正式用语，特许经营合同作为行政合同也一直没有明确纳入行政诉讼的受理范围。“如果不存在解决行政契约纠纷的功法救济途径，将会助长‘公法循入私法’的趋势，造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。” 因此，在实践中，行政合同争议与一般民事合同争议未做区分全部通过民事诉讼处理。如国有土地使用权出让合同，一方是行政主体，一方是行政管理相对人，行政主体为履行公务而与相对人签订合同，显然属于行政合同。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，“土地使用者……未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以警告、罚款直至收回土地使用权的处罚。”因此，行政主体有监督权、制裁权，但2005年6月22日最高人民法院公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定国有土地使用权合同纠纷案件作为民事案件来处理。特许经营合同也参照土地出让合同纠纷的处理方式通过民事诉讼解决，在现实中存在以下问题：

　　（一）民事诉讼程序严重影响行政效率。民事诉讼程序完全将行政机关与相对人作为平等主体对待，不能适用“起诉不停止执行”原则，并否认行政机关特权行使的具体行政行为的法律效力，行政机关要求解除合同或履行合同的决定都不能立即生效，只能按照违约争议处理，需要通过漫长的民事诉讼并获得生效判决之后才能得到执行，影响了行政管理职能的实现，也不利于行政合同中对行政特权的监督。特许经营合同涉及公众利益，需要即刻采取补救措施，以维护社会稳定和公共需要，对行政权力过分限制，可能造成特许经营企业基于自身的短期的利益需要，给公众造成难以弥补的损失和恶劣影响。

　　（二）民事诉讼程序加重了行政成本和经营方的维权成本。民事诉讼一般都要求按照诉讼标的缴纳诉讼费用，特许经营项目的投资都非常巨大，进行诉讼的成本非常高，不论是行政机关由于公共利益需要提前终止或变更特许经营合同还是特许经营者需要追究行政机关的违约责任，都需要支付高额的诉讼费。由于特许经营合同订立的目的是满足公共利益需要，是为社会提供水电气、市政交通等公用事业服务，不属于普通的民商事合同，并不存在高额的利润，争议解决成本过高，最终损害的还是公共利益。

　　六、政府特许经营合同争议解决方式的建议

　　由于特许经营合同引发的争议很多，笼统的将其全部划入行政诉讼或民事诉讼的受案范围都有不妥，建议根据争议的具体类型及内容来进行区分，行政机关履行管理职责产生的争议按行政争议处理，如果仅仅是合同主体之间就平等权利义务争议按民事争议处理较为合适，但这种划分在理论上成立，在实际操作中存在很大的困难，不同的主体对同一争议的认识可能完全不同，一方认为属于履行管理职能，一方可能认为属于履行约定行为，不同的法官、法院也会有不同的认识和观点，给争议的解决带来困难。目前行政诉讼法和司法解释已经明确将政府特许经营合同纳入行政诉讼的受案范围，特许经营合同相关的争议按民事争议受理的可能性不大，在实践中，完全通过民事诉讼解决特许经营合同争议将变成通过行政诉讼来解决。虽然我国现在的行政诉讼制度已经进行了改革，与民事诉讼制度有了很多交叉和重叠的地方，不再是纯粹的审查行政行为合法性的狭义的行政诉讼制度，为解决政府特许经营合同的争议奠定了一定的基础，但要解决政府特许经营合同所有的争议，还需要完善以下几个方面的制度：

　　一是进一步明确政府特许经营合同的所有争议都属于行政诉讼的受理范围。在前文已述，2014年11月1日全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）将行政机关不依法履行、未按照约定履行、单方变更及解除合同四种情形明确纳入行政诉讼的受理范围，但特许经营合同引起的争议绝对不限于此四种情况，如合同签署前的预期利益争议、合同履行中的不可抗力及情势变更引发争议、违反合同附随义务争议等，这些都需要明确是否由行政诉讼受理。考虑到这些争议一般都与合同其他争议纠结在一起，难以予以完全分离，建议明确与特许经营合同相关的争议都属于行政诉讼的受案范围。

　　二是明确政府特许经营合同争议中行政机关的起诉资格或反诉权利。在解决民事性质争议的过程中，现有行政诉讼法已经尽量采用了民事诉讼制度，如“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准”，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定，平等保护原被告双方的权利”，但对于在民事诉讼中原被告平等地位在行政诉讼中体现的并不充分，如行政机关对于特许经营者的违约行为不能提起行政诉讼，行政机关对于原告的诉求也无法提出反诉，行政机关在此种情况下，与特许经营者的地位不是平等的。既然行政机关采用了合同的方式来进行行政管理，也应该赋予其采用一般合同争议的解决手段来解决争议，而不是逼着行政机关只能采取行政手段一种方式。

　　三是明确不排除特许经营合同争议民事解决方式。特许经营合同争议虽然属于行政诉讼的受案范围，但在诉讼过程中，很多制度实际上采用的是民事诉讼制度，因此，行政诉讼与民事诉讼并不是完全互相排斥的。如果特许经营合同的当事各方已就争议解决方式进行了明确约定，应该明确该种约定具有法律效力。一方采取约定的民事仲裁或诉讼方式解决争议时，不能因对方提出应按照行政诉讼而终止约定的民事解决方式，同时，更不能以合同约定了民事方式而否认行政途径解决争议，赋予当事人选择的权利，一旦一方进行了选择，对方都需要进行配合。这种方式一方面可以保证在行政诉讼法修改前特许经营合同约定的效力，另一方面也能够保证行政机关通过仲裁或诉讼解决争议的权利。

　　综上，考虑到政府特许经营合同的特殊性，对于政府特许经营合同争议的解决原则上属于行政诉讼的受理范围，但审理过程中可以采用了民事诉讼相关制度，为了保证行政机关的诉权，也应该考虑赋予行政机关起诉和反诉的权利。为了便于维护早期政府特许经营合同约定的效力，应该明确保证当事人约定或选择的民事解决方式的法律效力是一种变通的做法。

　　（作者单位：深圳市人民政府法制办公室）