建设法治城市离不开道德力量的支撑

　　许良耿

　　摘要：“法律万能主义”的倾向不仅对法治提出了不切实际的超值期望，而且漠视道德对法治文化的支撑作用，最终将给法治带来致命的伤害。建设法治城市既要重视发挥法律的规范作用，又要重视发挥道德的教化作用，使两者相辅相成、相得益彰，从而确保法治建设不偏离正确的轨道。

　　关键词：法治 道德规范 法律万能主义 道德力量

　　党的十八大及四中全会以后，“法治”成为社会各界热议的话题和舆论的高频词。但是在这种“法治热”的趋势背后，有一种“法律万能主义”和“法律绝对主义”的倾向令人担忧，需要引起我们的警惕。从理论上消弭这一误区对于我市建设一流法治城市具有现实指导意义。

　　“法律万能主义”主要表现在寄希望于通过立法的方式来解决一切社会矛盾和问题。社会公众、媒体事事呼吁立法，处处求助立法；学术界不时表现出唯法律主义的情怀和泛法律主义的倾向；行政管理部门纷纷争抢立法项目，将法律规范视为众多管理手段之外更为有效的“尚方宝剑” 。每年“两会”，各种呼吁立法的议案提案让人眼花缭乱，不少明显缺乏立法可行性的议案提案纷纷登场。“在这种“法律万能主义”情结的鼓噪下，依法治街、依法治校、依法治堵、依法治葬等口号遍地开花，法治成了包治百病的灵丹妙药。而“法律绝对主义”则主张法律天然优越于道德等其他社会规范，法律与道德格格不入、水火不相容，甚至认为德治的思想是从根本上破坏法治。在当下中国转型期，“泛法治主义”反映出人们试图以法治优势取代人治缺陷的善良愿望，折射出人们在社会转型期对原有社会治理模式的反思与重构的迫切要求，但究其本质是一种工具理性的思维在作祟。事实上，法律作为一种社会规范，只是社会规范的一种，它不能代替其他社会规范的作用，尤其是道德。同样的，法治是社会治理的一种方式，但绝不是惟一。对任何一个社会来说，道德的规范同样不可或缺。缺乏道德力量支撑的法治，如无源之水、无本之木，必将寸步难行。

　　一、道德是法治的支撑和保障

　　法律是最低限度的道德。关于法律与道德的关系，博登海默有过精辟的论述：“法律与道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全社会所必不可少的道德规则的遵守。” 用一句西方格言来概括：“法律是最低限度的道德”，即法律秩序是道德秩序的一部分。法律所涉及的是富勒所说的“义务的道德”。富勒在谈到法律与道德两者关系的时候说，道德可以分为“义务的道德”和“愿望的道德”两种 。其中愿望的道德是指人类的道德理想，这是道德的最高境界；而义务的道德则是人类最低的道德标准，义务的道德通过“你不得做什么”和“应当做什么”的方式确立了一个有序社会的基本规则。 在这一点上，法律是义务的道德最近的表亲。 义务是道德与法律共用的一个核心概念，大多数法律义务是道德义务的最基本的内容，如不得杀人、不得盗窃、不得欺诈、不得诽谤等，以及应当赡养父母、抚养子女、保护弱者等，既是道德义务，又是法律义务。所以，从一般意义上讲，凡是违反法律的，就是违反道德的。当然，不是所有的道德义务都可能被制定为法律。能够上升和确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分（即富勒所说的“义务的道德”），这些法律义务以国家强制力保障人们遵守；而对那些超过一般人道德水平的高层次道德义务（即富勒所说的“愿望的道德”），如爱国、忠诚、见义勇为、无私奉献等只能留在道德领域，以社会舆论去强制。换句话说，法律是守道德的底线，从刑法、民商法到行政法莫不如是。一旦这样的底线被突破，整个社会的基本秩序将无法维系。

　　法律秩序要靠道德的遵守来维系。“道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。” 因此，为了使法律能较好地反映社会道德的基本要求，并对违背这些道德基本要求的行为施加惩罚，道德能够指引社会成员的行为而避免其因为行为失范而遭到法律的惩戒，就必然要求既定的法律应当建立在道德的基础之上。“徒善不足以为政，徒法不足以自行。” 其实早在两千多年前，孟子就已经精辟的揭示了道德自律与法治 之间相辅相成的关系。随着时代的发展，治国理政的实践在不断发生变化，但总有一些规律性的东西亘古不变，无论是“宽猛相济”，还是“德主刑辅”，都内在的蕴含着治国理政中道德规范与法律规范的融合。 另一方面，法律对社会的规范是有限的，必须依赖道德规范弥补其缺失和不足，否则，社会生活便会存在失序的领域。法治如果超出自己的范围而要将其他社会规范取代，那就只能是空想，就可能引发灾难性的后果。人为割裂法治与道德的内在联系，甚至将道德推向法治的对立面，认为在建设法治社会的当下，倡导道德就是人治思想的体现，为法治所不容，这是天大的误解。在党的十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中，将“依法治国和以德治国相结合”作为实现建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家总目标所要坚持的五项原则之一，其意义非常重大而深远。

　　二、法律的创制需要以道德作为价值追求

　　亚里士多德认为，法治首先应该是“良法之治”。王安石也提出：“立善法于天下，则天下治;立善法于一国，则一国治。” 良法之治是人类两千多年来治国智慧和经验的科学总结。建设法治国家、法治政府和法治社会，良法应当先行。为此，党的十八届四中全会深刻提出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提”。建设法治国家，首要的任务是要推行科学立法、民主立法，出台良法。

　　何为“良法”？抛开“恶法非法，恶法亦法”的论争，自然法学派关于“良法”的观点得到学界的普遍认同。他们认为良法是符合自然法的法律，法律的效力来自于其合道德性。缺少道德内核甚至违背道德的法律，不能成为良法。虽然缺少道德内涵的法律可以被称之为法制，却永远无法获得善治的效果。良法，从其精神实质而言，是指法律应该符合社会成员普遍认同的最基本的价值观、是非观、善恶观， 决不能与得到社会成员普遍认同并已经成为普通公民基本的行为规范的常理、常情相对立。说得通俗一点，就是大部分公民按照常理去行为时，不会遭遇到因违法所带来的风险。

　　按照十八届四中全会决议，良法“要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观”，要“符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”。良法的标准有很多，笔者认为关键有以下几点：

　　一是，良法应当是公共利益的表达。它必须是体现广大人民意志的法，它保护的是人民的利益，维护的是有利于人民的社会秩序。人民利益应当是多数人的利益，在一般情况下，应该是公共的利益，而不是某一地方、某一部门或者是某一团体的利益。在法律的制定过程中，各种利益诉求的争执与博弈必不可少，立法者应对此进行有序引导，按照法定程序真正把最广大人民群众的意志和意愿反映在立法中。遗憾的是，立法实践中，部门利益法定化和地方保护主义法律化等现象还时有发生。比如邮政法的修改过程就充分体现了部门利益与公众利益的冲突。2006年，由国家邮政局起草的邮政法征求意见稿发布，其中第十条规定：“信件的寄递由邮政企业专营；国际信件的速递业务和单件重量在350克以上的国内信件速递业务除外。”一石激起千层浪，如果该条获得通过，那众多以商业信件为主营业务的快递公司将被法律所不允许。由于社会公众反响强烈，最终这一条被立法机关删除。 为了防范“立法寻租”，在立法程序上，不仅要做到民主立法，也要“开门立法”，要把公正、公平、公开原则贯穿于立法全过程，尽力扩大民众参与，充分听取各方面意见，广泛汇集民众的意见和智慧。

　　二是，良法应当反映公平正义等价值追求。真正的良法应当有坚实的价值根基。完备的法律规范体系应当统一地贯彻社会主义法治的基本价值，其中，最关键的是在法律中充分贯彻公平正义的价值理念。 公平正义是法律的灵魂，是法律的生命线，没有公平正义就没有法律。约翰?罗尔斯在其《正义论》中指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。” 博登海默认为，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务，满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度。 所以，良法首先要以公正为价值核心。但是在立法工作中，公平正义这一道德律还难以一以贯之的落实在每一部立法之中，以至于公正的实现常常与我们的期待有差距。比如同命不同价，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。这个司法解释确定了城市和农村两个赔偿标准，而城乡收入差别巨大，因而出现了赔偿数额上的巨大差别，导致“同命不同价”。再比如同工不同酬，我们很多企业尤其是国有企业内部，存在按“身份”分配薪酬的劳动分配制度，同一个单位，干同样的活儿，因为名称不同，收入待遇却天壤之别，比如正式工、合同工、家属工、劳务工、派遣工等等。正式工干着轻活，享受着优厚的待遇，而那些劳务工干苦、脏、累、险的活却拿着微薄的收入。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》中专节对劳务派遣用工形式作了规定，可以说从某种意义上固化了国有企业内部差别化的不平等用工制度。

　　三是，良法应当捍卫公民的基本人权。何谓“人权”，联合国的《世界人权宣言》第2条指出，“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”换言之，“人权”就是能使自己成为人、能使一个人成为人的权利。米尔恩说，“一个保护人权的制度就是好制度。一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度便是坏制度。” 他指出，人权一定要是渊源于共同道德的普遍道德权利，这种人权是普遍的最低限度的道德标准。 人权是良法的基本内容，良法是人权的表现形式。制定法律的根本目的就是为了保障人民的生存权、发展权，人权则是衡量法律是否良法的基本标准。在人权的保障方面，我们的立法还有不尽如人意的地方。最典型的例子当属已经被废止的《劳动教养条例》，劳教制度违背了“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的正当法律程序原则，也违背了我国宪法的规定。再比如江西、广东、海南等多个省的人口与计划生育条例均规定，国家工作人员、事业单位和各类企业职工超生的，给予开除处分或者解除劳动关系。这实际上也是对公民劳动权的不合法限制。因为从本质上来说，计划生育属于国家的一种政策，是国家在特定时期基于特定的目的而采取的措施，其本身的价值也是临时的、 特定的，不具有普世性质，而劳动权则是宪法的一项基本人权。因此，违反计划生育，可以施行政处罚，但不能限制公民的劳动权利。把生育问题跟劳动权强行绑在一起，是对公民劳动权的侵害。

　　三、法律的实施需要秉持道德关怀

　　“法律的生命力在于实施,法律的权威也在于实施。” 法律的实施主要通过执法和司法活动来实现。执法和司法的最高价值在于实现善治之目的。而执法人员和司法人员的个人品德及职业道德对其行使执法权和司法权有着极为重要的影响，进而对社会的稳定乃至善治目的的实现都具有十分重要的作用。在执法权和司法权的行使过程中，道德的价值主要体现在：一方面，道德对法律的实施主体具有内在的约束作用。执法者和司法者的道德意识对具体执法和司法行为产生指导、监督和自我评价的作用，从而影响着他们在执行和适用法律时的行为选择。另一方面，道德对公民、法人和其他组织具有示范导向作用。如果执法主体和司法主体秉承良善的道德依法行使职权，则可以为公众树立起道德标杆，正向激励公众自觉增强法治意识；反之，如果执法主体和司法主体依仗强制性权力而忽视道德规范，公众轻则对法治报以蔑视，重则会暴力抗法，从而造成公众对法律信仰的动摇，甚至对社会的公平正义造成灾难性的破坏。

　　在这方面，有很多鲜活的案例值得我们深刻反思。比如，曾经轰动全国的孙中界“钓鱼执法”事件。2009年10月14日，上海青年孙中界驾车行驶在路上，一男子衣着单薄恳求搭车，男子上车几分钟后，他的车即被执法车辆包围、逼停。上海市闵行区交通执法大队认定其为非法营运，给予扣车和罚款处罚。孙中界无法接受自己做好事反被冤枉，用菜刀切断左手小指以示清白。 令人遗憾的是，这宗上榜“2009年中国十大法治事件”的案件并没能阻止类似悲剧的发生。2014年7月12日，湖南蓝山县一位60岁的下岗职工陈作雄，遭遇交通部门“钓鱼执法”，由于申辩未果，他最终选择在县交通局运管所办公室内上吊自杀。据报道，陈作雄在一个半月内，有4辆摩托车被执法人员扣押。 其实，时至今日，这种执法方式还经常在有些地方上演着，尤其是在交通执法领域。“钓鱼执法是对社会道德釜底抽薪的打击”，其借助于他人的善意，为他人布下“诱饵”，等待执法对象陷入陷阱中，实质是以违法手段来查处违法行为，悖逆了法律的本义和价值。再比如，不少地方为了城市更新，在拆迁遇到阻力时，“聪明”的执法部门想出了“软暴力逼迁”的绝招，在纳入拆迁范围的建筑物前面筑起围墙。至于理由，有的地方说是出于施工安全的考虑，暂时将路边围蔽起来；有些地方说是出于城市“穿衣戴帽”的需要；等等。这种文明马甲下的暴力执法往往打着公共利益的旗号而难以让人抓住把柄，尤其值得警惕。此外，执法领域的“选择性执法”、“依法不作为”等现象也是屡禁不止。2007年的上海街头，警察发现一辆自行车没有牌照，要求年轻人停车接受检查。年轻人说：“马路上这么多人，为什么你单单挑我？”双方因而起了争执。2008年杨佳杀死6名上海警察，制造了震惊全国的血案。矛盾最早就来自街头的选择性执法。在司法领域，近年来最典型的个案莫过于轰动一时的南京“彭宇案”。2006年，南京鼓楼区法院在没有充分证据证明老太太是由彭宇撞倒的前提下，依据“日常生活经验”和“常理”推断出彭宇即为侵权责任人，并判决其给付“受害人”4万多元的损失。彭宇案对社会的负面和消极影响是深远的，甚至是灾难性的。法官是社会正义的守护神。法官糊涂断案，正义得不到伸张，邪恶就会横行。“彭宇案”引发的蝴蝶效应至今仍难以消弭，因担心“好心没好报”而见死不救的现象越来越高发就是其后遗症。

　　法律的实施缺乏道德的关怀，其结果必将是法律公信被透支，人与人之间的互信被瓦解。执法和司法中的道德构建，必须注重提高执法人员和司法人员的道德修养水平，必须注重塑造他们的公共伦理人格和个体伦理人格。

　　一是，加强对执法人员和司法人员的职业道德教育。要持续地对执法和司法队伍加强理想信念教育，发挥正反两方面典型作用，树立执法和司法领域的道德模范，及时对执法和司法领域的道德失范行为进行曝光、教育，从先进典型中汲取正能量，从反面典型中受警醒知敬畏，牢固树立科学的权力观、地位观和利益观，以及合法行政、合理行政、人权保障理念，切实尊重和保障行政相对人、当事人的合法权利。作为执法人员和司法人员，则要学会换位思考，在对待行政相对人或者当事人时，设身处地考虑倘若自己受到同样态度、同样言行的对待，是不是愿意接受、是不是能够接受。在执法或者司法活动中秉持“己所不欲,勿施于人;己之所欲,惠之于人”的同理心，用道德自律对自己的执法或者司法行为进行自我控制、对失当行为进行自我校正。

　　二是，加快行政伦理的法制建设进程。单凭道德的自律和社会的道德评价还不能确保执法权和司法权的正确行使，道德规范还需借助于法律，使之成为具有强制约束力量的“硬”规制。 所谓行政伦理，就是伦理在公共关系、公共活动中的体现。 重视行政伦理法制建设，已经成为国际性的大趋势。如美国从1978年至1992年期间先后出台了《美国政府伦理法》、《美国政府伦理改革法》、《美国政府官员及雇员的行政伦理行为准则》、《美国行政部门工作人员伦理行为准则》，建立了一套完善的行政伦理制度，对行政、立法、司法三大机构的工作人员提出了严格的伦理标准。 除此之外，还有加拿大的《公共服务的价值与伦理规范》、日本的《国家公务员伦理法》、韩国的《公职人员伦理法》，等等。我国虽然也陆续出台了国家公务员法、法官法、检察官法和人民警察法等一大批对执法、司法人员强化管理的法律、法规，但相比之下，在对执法和司法工作者道德要求的法律化方面，还比较滞后，对公务人员违反道德的惩处还不够严厉，在一定程度上削弱了执法和司法队伍道德建设的实效性。

　　四、法律的遵守需要依托道德的教化

　　“礼禁未然之前，法施已然之后”。 道德是内心的法律。一个社会的道德水平越高、自律意识越强，违法犯罪的行为就越少，这是道德起到的“治病于未然”的作用。与法律偏向于他律不同，道德更侧重于自律。“不知耻者，无所不为。” 再多再好的法律，必须转化为人们内心自觉才能真正为人们所遵行。道德是人们行为处事之前的内心遵守，有道德约束在前，人们就很难做出违背法律的事情。 “正是受到信任因此而不要求强力制裁的时候，法律才是有效率的；依法统治者无须处处仰赖警察。” 很难想象一个缺乏道德责任感的社会，能够培育出遵守法治的社会环境。比如诚实守信是民商法的原则之一，如果没有民众普遍的诚实守信、履行承诺，作为民商法核心的契约制度就会因为大家普遍的违约行为而崩溃。因此，马克斯?韦伯认为：“公民的普遍服从法律是法治实现的道德要件”。

　　但我们应当清醒地看到，西方的法治发展有其历史悠久、传统深厚的宗教文化资源作支撑。如果说，西方法律传统在形成与发展演进中，宗教使法律获得了神圣性，从而获得了人民对它的忠诚与信任的话，那么这种法律进化发展的模式并不适合我们国家。 中国缺乏法治信仰的文化传统，人们不信任法律乃至不遵守法律是比较普遍的现象。比如，国家和地方关于控烟、养犬、打假、行人闯红灯、随地吐痰等立法规制往往都是难以实现的，有些处罚条款可能到废止之日都不曾使用过，人们普遍性的违法最终会造成“法不责众”的秩序崩溃。换言之，在道德失范的社会，哪怕法律规范再如何健全、严密，法律秩序也必然是混乱的。因此，当下最紧迫的是如何培养人们对法律的信任感和守法精神，而达致这一目标必须依靠社会的道德教化的作用。这种教化在今天更多地是指通过培育和践行社会主义核心价值观以达到自律的作用。

　　道德规范最终是要靠道德主体的自律产生作用。社会主义核心价值观能否为公民个体所认同并践行，关键在于它最终是否转化为公民个体自觉的道德修养，而完善的道德规范运行机制是培育社会主义核心价值观的重要保证。

　　一是，健全道德规范的评价导向机制。道德评价是对他人或自身的行为品质等所作的价值判断，并通过评价引导人们的行为。通过道德评价，可以反省和调整自己的思想和行为。但是，道德评价是“双刃剑”，其泛化和滥用会带来严重的社会影响。近年来，随着自媒体的迅速发展，几乎每一个人都可以成为道德裁判。每当不道德事件发生后，总有部分人喜欢站在道德的制高点上抨击他人和社会不道德以显示自己的道德优越感，而实际上自己却未必是高尚之人。道德评价过剩易加重道德焦虑，加深社会疏离，更不利于现代社会价值观的培育。

　　二是，健全道德规范的舆论引导机制。舆论形成对于人们对某事物或某问题的普遍看法，往往在很大程度上影响着人们的行为选择和道德评判。正确的舆论导向在道德教育中可以起到很好的效果。通过道德楷模的力量对良好的道德行为进行肯定、鼓励和颂扬，态度鲜明地提倡真善美；同时对假恶丑和偏离社会主义核心价值观的行为进行劝诫、谴责和批判，从而达到道德教化的作用。 需要特别关注的是，以互联网、手机为代表的新兴媒体，正在成为大众传播最活跃的主体和舆论平台，以前由传统的大众传媒主导舆论的格局正在发生深刻变革。这种“所有人对所有人的传播”方式是对大众传媒的重要补充。但是，网络舆论场也存在着鱼龙混杂的一面，在虚拟的空间里，色情、暴力、低俗、仇官、仇富、谣言等不良信息充斥其中。在网络推手、意见领袖和极快的传播速度的共同作用下可以产生巨大的社会舆论效应。不加以规范和引导将对社会公共道德建设造成严重影响。在这种挑战下，传统大众传媒应该肩负起社会责任，牢牢把握正确的舆论导向，坚持以传播正能量为主，主动承担起教化民众、引导健康生活方式和传播文明的思想道德意识的使命。

　　三是，健全道德规范的利益导向机制。“道德是要求回报的，这是它与宗教的根本性区别。” 虽然我们把做好事不图回报作为道德理想，但施恩图报却是人们真正的道德愿望。美德理应受到鼓励，善行应该有所回报，这些鼓励和回报不仅是精神上的还应该有物质上的。道德本身的力量常常无法鼓励所有人从善，因此，恰当地运用精神上的鼓励和物质上的回报可以激励公民的善行，强化公民道德认同并践行道德行为。 只有这样，道德价值准则才更容易与社会现实契合，也更能被社会成员普遍接受。 比如，《物权法》较之于《民法通则》，对拾得遗失物制度作了进一步完善，其第一百一十二条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人支付保管遗失物等支出的必要费用。虽说对道德回报的认同还“犹抱琵琶半遮面”，但毕竟是迈出了历史性的一步，值得肯定。

　　总而言之，法治是社会治理极其重要的环节，但绝不是惟一的环节，把所有的期望和无奈都加在法治身上，而忽视文化传统的传承和社会道德建设，无疑将会陷入“法律万能”的误区。 因此，党的十八届四中全会在《决定》中强调：社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治。既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

　　以上思考给我的启迪是：深圳建设一流法治城市固然重要，但努力建设“好人之城”的目标同样不能偏废，因为一个“好人之城”必是“善治之城”，一个文明之城必是守法之城。建设一流法治城市的号角已经吹响，让我们以法治为桨，德治为帆，朝着善治的彼岸前进！

　　（作者单位：深圳市人民政府法制办公室）

　　胡健：《警惕“立法万能主义情结”》，载《人大建设》， 2007年08期，第38页。