借鉴香港民商事法律制度在实践中的难点与困难

　　——在“深圳法治建设理论研讨会”上的发言

　　香港是亚太地区最重要的国际金融、贸易、航运、信息服务枢纽之一，是跨国公司云集的地区总部。金融服务、贸易和物流、旅游、专业服务成为香港服务业的四大支柱产业，服务业就业人数占全部就业人数的90%以上，香港信奉自由市场经济理论，坚持凡是市场能够提供的产品和服务，政府都不介入，实行“小政府、大经济”的良性机制，政府的行政管理透明度高，市场监管严格有效，法制环境健全有序并与时俱进，在促进和规范服务业发展方面有很多制度和经验值得内地借鉴。在前海深港现代服务业合作区前期规划中，我们希望，在前海借鉴香港的经验，通过经济特区立法权制定有关法规，以及通过仲裁、司法等途径，营造前海与香港接近、与国际惯例接轨的法律环境，有利于增强前海对香港及其它国家或地区的投资者的吸引力，为前海深港现代服务业合作奠定制度基础。但在实践中，却遇到很多的挫折和困难，以下结合法律顾问室工作实际，谈几点看法。

　　一、中国特色的社会主义法律体系与香港普通法体系的衔接

　　（一）中国特色社会主义法律体系已经建立

　　吴邦国委员长在十一届全国人大组成之初就明确提出，确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系并不断加以完善。2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议上，全国人大常委会委员长吴邦国郑重宣示，中国特色社会主义法律体系已经形成。中国特色社会主义法律体系以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范所构成。在“一穷二白”的基础上，借鉴香港的制度容易，例如，以前深圳没有物业管理制度，我们借鉴香港的物业管理经验，在1994年出台了《深圳经济特区住宅区物业管理条例》，取得了较好效果，国务院在2003年制定了《物业管理条例》，在全国推广物业管理制度。现在已经形成体系，各项制度国家基本上都有规定的情况下，如何借鉴香港法律制度存在一定难度。在报送国家审议的《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》（以下简称《前海规划》）草稿中，我们曾经提出了在前海“建立适应现代服务业发展的民商事法律体系”的目标，被全国人大法委领导质问，“难道我们现在还没有建立民商事法律体系吗？我们现在的民商事法律体系不适应现代服务业的发展吗？”后来修改为“打造社会主义建设示范区”。因此，现在借鉴香港法律制度，需要通过对两地制度的认真研究，既不能照搬照抄，也不能全面移植，不能对现有内地法律制度造成较大的影响，不能冲击内地现有的基本法律制度。

　　（二）内地与香港法律体系有很大不同

　　内地与香港实行不同的社会制度，在法律相关的社会制度、文化传统、社会法律意识等方面，两地差别很大。从法律制度体系上讲，内地属于大陆法系，法律的形式表现为成文法；香港则属英美普通法系，大部分法律原则均由法院判例积累而成，法律传统、执法、司法程序、立法制度、审判理念等迥于内地。香港民商事法律原则数量庞大，范围广泛，不同范围的原则所使用的法律概念互有关联，难以概括地引进某几个方面的法律，且大量的案例中解释的法律原则更有可能不断演变。这些都是我们学习借鉴香港民商事法律制度中的难点和困难。因此，在现有内地法律体系内，借鉴香港法律制度需要大量的深入研究，通过引进、转化香港部分法律制度，为我所用，先行先试，通过借鉴境外先进的法律制度，吸收各国各地区先进的法律文明成果，促进内地法律制度的进一步完善。

　　二、民商事法律制度与国家基本制度范围模糊

　　根据立法法规定，有关国家机关、国家主权、刑事法律制度、公民基本政治权利和人身自由权利、民事基本制度、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等，必须由全国人大及其常委会行使，不属授权范围。根据1992年《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》，深圳市人民代表大会及其常务委员会行使授权立法权的前提包括“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”，以及“具体情况和实际需要”。经济特区法规可以根据授权对法律、行政法规作变通性的规定。但是如何界定“基本制度”、“基本原则”的具体范围，在现行法律中找不到规定，特别是民商法律制度，比较重要的公司法、银行法、保险法、合同法等都难以做变通。2010 年8月国务院对《前海规划》作出的批复要求前海合作区应“充分利用全国人大授予的经济特区立法权，但超出授权范围的立法要按规定报批。”因此，如果借鉴的香港法律制度涉及某些属于国家立法权事项或界限不清晰的，必须先向国家有关部门咨询或请示，获得同意后，才能通过经济特区立法先行先试。现在由于特区立法权限具体范围模糊，在实践中，只要涉及民商法律制度的变通，一般都要事先获得国家的同意。例如，我们曾经在《前海规划》草稿中提出设想：“在前海注册的港资企业，其占股比例超过50%可视为涉外法律主体，在民商事活动中可选择适用香港法律或仲裁机构。”由于在与国务院法制办、最高院等部门的沟通中，由于与现行民法通则、民事诉讼法、合同法等重要法律的规定相冲突，未获得赞同，在正式上报的文稿中删除了该部分内容。

　　三、现行金融垂直监管制度给地方政府借鉴香港民商事制度带来困难

　　在借鉴香港民商事制度中，香港金融制度是我们应该学习和借鉴的重点。但我国当前金融管理实行中央管理和监管部门垂直管理、分业监管为主的体制，地方政府金融管理权只是全国金融管理全的一个补充。我国金融业深受大一统管理体制的影响，国家高度垄断金融资源，金融监管高度集中、高度压抑，金融管理体制存在重重不匹配，导致地方金融监管与调控的缺失。各金融机构很难对地方经济发展提供特色化、差异化的金融服务，造成了地方金融监管的空白、缺失与薄弱，很大程度上制约了金融服务地方实体经济。因此，学习香港金融制度，显得很有必要，但作为地方政府想在金融制度上进行创新，能做的工作非常有限。例如，外资银行准入标准并不属于《立法法》中规定的只能制定法律的事项。我国外资银行准入法律主要是国务院制定的《外资银行管理条例》及银监会制定的实施细则。通过深圳市行使特区立法权降低前海合作区内港资银行准入门槛原则上并不违反宪法及法律法规的基本原则，也是为了实现前海合作区规划的现实需要。前海合作区是特区中的特区，适当降低前海合作区港资银行的准入门槛，并试验性地允许合格的港资银行在前海开办离岸人民币业务，可以为我国金融业和人民币国际化积累经验，正是为了适应对外开放和经济发展的需要。但需要注意的是，前海合作区内银行业的审批和监管并不像其他产业那样可以由前海管理局行使计划单列市的管理权限。在银行业垂直管理的体制下，设立外资银行营业性机构的审批机构是银监会及其派出机构。具体而言，设立外资法人银行和外国银行分行由银监会受理、审查和决定；设立外资法人银行分行由其总行所在地银监会派出机构受理和初审，银监会审查和决定；设立外资银行支行则由所在地银监局或其授权的银监分局受理、审查和决定。即使通过特区立法降低了港资银行的准入门槛，最终的实施依然要靠银监会及其派出机构。

　　四、现行司法体制无法保证地方借鉴香港民商事法律制度的有效实施

　　1993年7月1日实施并于2013年2月25日进行修订的《深圳经济特区房地产登记条例》第21条规定：“查封房地产或以其他形式限制房地产权利的期限，最长不得超过六个月。满六个月后需要查封或限制的，有关机关应在期限届满前做出继续查封或限制的裁定、决定，并发送登记机关。”而在2004年最高人民法院发布《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《执行规定》）之前，全国各地法院对房地产的查封都是没有期限的，在该《执行规定》发布之后，全国法院都按规定执行对房地产的查封期限是两年。深圳的规定特殊于全国，也是处于效率考虑，具有一定的合理性。但深圳规土委却因规定而被外地法院划去了很多资金，给政府造成了巨大损失。深圳的法院可以遵守深圳特区的规定，适用6个月的查封期限，到期申请延期，但外地法院根本不知道该规定，更不会执行这个规定，很多法院查封期过了好多年，要求规土委协助执行财产，结果已经解封转让了，外地法院直接查封规土委账号划拨资金，虽然我们协助规土委到处提异议，跟外地法院做工作，也到全国人大要求其确认特区立法的效力，但都没有得到明确答复。现在该规定虽然仍然有效，但实践中基本没有执行。因此，我们地方借鉴香港民商事法律制度，进行一些创新立法，在我们的市场是一个开放的市场，能否得到其他地方市场主体、司法主体的尊重非常重要。由于我国现在司法体制现状，很难保证地方立法能够获得其他地方司法机构的认可和执行，法律效力存在不确定性。

　　综上，地方立法中借鉴香港民商事法律制度，一方面要考虑香港民商事制度与内地现有制度是否能够衔接，另一方面也要考虑内地监管机构、司法机构是否会接受和认可这些制度，其实执行比立法更重要。解决地方立法借鉴香港民商事制度的这些问题需要协调多方面的关系，很多都超过了地方政府的权限，存在很大的难度。

　　深圳市政府法律顾问室 陈辉煌

　　2013年6月25日