政府合同实务中存在的主要问题及建议

　　陈辉煌

　　随着市场经济的发展，政府管理方式不断变革，一系列平等的、民主的管理方式被引入到政府活动尤其是政府的管理活动中。合同在政府日常工作中的出现的频率越来越高，政府不但时常作为市场主体对外签订合同，甚至于一些行政管理职能也会通过签订合同的方式来进行。相比政府合同在实践中的广泛使用，我国对政府合同的理论研究以及对政府合同的立法规范显得相当滞后，实务中产生了很多问题，为政府工作带来了一定的不利影响，笔者结合在政府工作实际情况，将政府合同实务中的主要问题进行了梳理，并为避免这些问题提出了个人建议，与读者商榷。

　　一、政府合同的定义和分类

　　（一）政府合同的主要形式。由于目前法律没有对政府合同没有明确的定义，为了避免遗漏，本文中的政府合同根据合同的主体来判断，一方或多方签订主体是行政机关或由行政机关授权、委托的组织或个人的合同或具有合同性质的责任书、备忘录等具有一定法律效力的书面文件，但对于部门或领导口头达成的协议、做出的口头承诺等不规范的合同形式不作为本文的讨论范围。在我国的行政实践中，已存在的可以认为是政府合同的主要有：“行政机关在行政执法过程中与当事人签订的公务执行合同，公务委托合同，行政协作合同，国有企业或国有资产的承包经营合同，土地等自然资源使用权的出让合同，收回国有土地等自然资源使用权的合同，环境保护与污染防治合同，有限公共资源的开发使用合同，公用事业特许经营合同，政府采购合同，国有企业活国有资产转让、出售合同，公益捐赠合同，行政奖励合同，政府给付合同，政府贷款合同，政府补贴合同，科学研究与技术开发合同，公用征收，征用补偿合同，行政争议的和解合同，等等。” 以及其他行政机关签订的纯粹的民事合同都应纳入本文所讨论的政府合同范围。

　　（二）政府合同的分类。政府合同的基本理论体系尚未完全建立，对政府合同的分类也有很多的标准。本文采用王克稳先生对政府合同的分类方法，“根据政府合同适用的法律依据（是民商法还是行政法）、当事人权利义务的性质（私法行政还是公法性质）以及行政因素（包括行政权力是否行使、是强行政权还是弱行政权）在决定合同性质中作用的大小，可以将政府合同分为行政合同、行政私法合同和民事合同。” （1）行政合同是行政主体基于行政管理的目的，而与其他行政机关、公民、法人和其他组织之间的意思表示一致的基础上设立、变更、终止行政法的权利义务关系的协议。如计划生育合同，计划生育管理部门与育龄夫妇之间，就育龄夫妇按国家计划生育指标生育，国家为其提供一定优惠所达成的协议。（2）行政私法合同是指行政机关或法律、法规授权的组织为了直接实现行政法的目的和任务，基于一般私人的地位，与公民、法人或者其他组织等私人主体缔结的兼具民法上权利义务和行政法上权利义务的协议。如全民所有制工业企业承包合同，由政府指定的有关部门作为发包方，实行承包经营的企业作为承包方，双方协商一致而签订的国有企业承包经营合同。行政机关在合同履行过程中享有行政优益权，行政机关对承包方的生产经营活动享有监督权，有权按照合同的规定，对承包方的生产、经营活动进行检查、监督；承包方完不成合同任务时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究企业经营者的行政责任和经济责任。（3）民事合同就是行政机关纯粹作为市场主体签订的一般民事合同，不具有任何行政目的。如大量的政府采购合同，政府作为平等市场主体签订的合同。

　　（三）政府合同的积极作用。政府合同的重要性，“不仅在于它规模的巨大和行为的特殊，而且还在于它为政府与相对人之间的对话与合作构建起一个全新的法律平台。国外行政法理论界将政府广泛使用合同方式改革福利国家公共服务称为‘合同国’” 。行政机关和行政相对人通过有目的的对话、互相影响尽快达成一致，进行合作；激发私人的创造性，避免干涉，减少行政成本，避免争端，减轻控制负担；激发遵守行政法的积极性，利用私人专业知识；增加行政的灵活性，降低日常行政活动的复杂性，以有效处理多极的行政法律关系 。

　　二、政府合同存在的主要问题

　　（一）合同主体不适格或不合适。合同主体是否合格的问题存在于所有合同，对于不具有主体资格瑕疵大多是无法弥补的法律风险，属于较低级的法律错误，应该尽量避免。由于政府机构复杂，有工作部门、直属单位、特设机构、内设机构、议事协调机构、派出机构、授权机构、委托机构或组织等众多分类，还有很多临时性的领导小组、专责小组、指挥部、办公室等，有些机构或组织可以自己的名义独立对外签订合同，有些不可以，合同主体是否适格在政府合同中显的更为复杂，更难判断。在实践中，很多临时机构、专项工作机构、内设机构私自对外签订合同，随后机构撤销或人员调整，无人跟踪落实合同的约定，导致相关主管或上级部门承担巨大的损失。因此，为了保证政府合同的实施，特别是目前政府合同理论不完善的情况下，很多政府合同都通过民事合同的途径解决争议，政府合同的主体必须具有独立的法人资格，可以独立对外承担责任。政府作为特殊的主体，不能因过分追求效益而忽视公共利益，因此，法律明确限制其作为某些盈利性、高风险合同的主体，如《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》所规定的中方合资合作者的形式都必须为企业，政府客观上也不能成为此类合同的主体。合同主体不合适也是政府合同容易出现的问题，如本应由下级部门签订的合同交由上级部门签订，以显示对该合同约定内容的重视，明明是对农业、教育、卫生、科技等某一方面具体项目的约定，相应主管部门完全可以自己签订的合同，往往会上报上级政府机构，让上级领导进行签订。这种方式虽然未违背法律强制性规定，但容易造成相关主管部门逃避法律责任，降低合同跟踪落实的积极性，让上级部门处于不利地位，同时，破坏了上级部门居中协调地位，降低了上级部门对矛盾的协调能力，不利于合同纠纷的解决。

　　（二）合同内容不合法。合同内容合法是指合同条款所约定的内容符合法律规范的强制性要求，既有实体问题也有程序问题。例如为了招商引资的目的，政府部门对土地、税收等政策通过合同的方式进行不符合规定的承诺；政府通过协议对项目或贷款进行违法担保；涉外协议未依法报经审批而直接签署；未经法定招拍挂程序而签订土地出让合同等。合同内容不合理是指合同条款约定的内容符合法律强制性规定但不符合情理，造成负面影响，如要求当事人提供高额保证金、约定超额违约金、权利义务约定不平等等内容。在实践中，另一个比较普遍的问题是合同中约定第三方义务。由于合同具有相对性，仅对签约主体具有约束作用，无法对第三方设定义务，但很多政府合同会出现这个问题，教育、卫生部门签订的合同约定了财政、税务、土地等方面的内容，规划、国土部门签订的合同约定了房屋、建设、环保等方面的内容，在没有明确授权的情况下，这类约定对第三方是无效的，很容易造成政府违约，影响政府形象。政府作为特殊的合同主体，其职能和职权范围都有明确规定，法律法规对政府的行为都一定的限制和程序要求，因此，政府合同的内容需要特别注意法律法规的特别规定，合同约定的权利和义务要符合政府的职权和职能规定。

　　（三）合同没有违约责任和争议解决条款。根据合同法的规定，违约责任和争议解决条款是合同的重要组成部分，在政府合同中，都是抱着合作成功的愿望，商谈违约责任、争议解决预示着互相不信任、合作不成功，都不愿细谈，最后签订的合同往往只约定了双方的权利和义务，对违约责任和争议解决方式只字不提。由于我国目前政府合同体系尚未建立，对政府合同责任和争议解决没有明确规定，特别是很多政府合同都是将行政权力和民事权利结合在一起，很难区分究竟属于公法契约还是属于私法合同，如果合同对责任和争议解决不做约定，将来产生纠纷，可能难以找到纠纷解决的法律依据，不利于纠纷的及时解决。如国有土地使用权出让合同，行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。国有土地出让合同是由《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对其进行规范。国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正，处罚，或者无偿收回土地使用权。这类合同如果产生纠纷，如土地使用者拖欠地价款，政府是通过行政诉讼还是民事诉讼来进行追讨？在现实中，各地做法不一，大部分法院将拖欠地价款案件按民事纠纷受理。因此，针对可能产生纠纷的政府合同，建议在签署时就明确其法律性质，并约定纠纷解决方式，为纠纷顺利解决创造条件。

　　（四）合同期限约定不明或约定不符合政府程序性规定。合同期限包括合同中约定的履行期、付款期、验收期、违约期等，对于这些期限在政府合同中一定要加以注意，避免因无法在约定的期限内完成而承担违约责任。由于政府很多工作都有程序要求，有些程序还相当复杂，需要预留足够的时间。如履行期约定要明确是按工作日计算还是按自然日，防止由于理解不一，产生争议，同时履行期要充分考虑政府报批需要的时间；合同约定的付款期要考虑审计部门审计和财政部门审批的时间需要等。合同中涉及期限的约定一定明确并符合政府工作程序的需要，便于政府及时行使权利，也避免因政府审批正常程序造成违约。如《深圳市财政性基本建设资金直接支付暂行办法》（深府〔2002〕39号）第十三条规定，财政部门可按经批准的项目总投资预算预留10%的建设资金作为质量保证金，该预留建设资金在工程全部竣工验收并经政府投资项目审计后结清。部分项目合同中的约定忽略了这一规定，要求政府在项目竣工验收后支付剩余全部款项，但由于审计未完成，财政部门无法支付，导致政府付款迟延，项目承建单位会要求政府支付违约金或滞纳金。一旦进入诉讼，法院是执行市政府的规定，还是尊重合同当事人的约定存在不确定性，可能给政府带来不必要的损失。

　　三、对策建议

　　政府合同具有双重属性，行政性是第一性，而合同性则是第二性。“行政合同其实质就是受行政权监督的契约关系” 。从根本属性上来说，它并不是一个纯粹的民事行为，而是公法契约的一种，是一种非强制性的公法行为，以非强制性的自愿接受、自觉履行为原则。但从现行法律来看，由于没有对政府合同的特别规定，我国行政诉讼法没有规定行政主体一方可以提起诉讼程序，而是从保障相对人权益出发，出于平衡权力的目的，设定了单向性结构，即只由行政相对一方提起行政诉讼，法院仅受理公民、法人和其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼， 而不受理行政主体提出的行政诉讼。因政府合同引发的纠纷，如果政府寻求司法救济，只能通过民事诉讼，依据合同法来主张自己的权利。因此，虽然政府合同第一性是行政性，但在实务中，需要我们更多的关注政府合同的合同性，突出意识自治、平等诚信的契约原则，来处理政府合同的相关问题。

　　（一）政府合同主体一定要具备民事主体资格。合同主体资格主要是民事主体能力，民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力。在政府合同，尤其是行政合同中，还可以结合该机构的行政主体资格来判断，而行政主体资格是指享有行政权，能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担因此产生的相应法律责任的能力。判断该政府机构是否具有合同主体资格，比较简单的方式是看该机构是否具有法人资格代码证，只有依法登记的合格主体才具有该法人资格代码证。考虑到合同纠纷的解决可能需要通过民事诉讼来解决，政府合同的主体一定要具备民事主体资格，如果仅具有行政主体资格而不具有独立的民事主体资格，理论上可以作为政府合同特别是行政合同的主体，但无法提起民事诉讼，建议由具有民事主体资格的政府部门签署。如在实务中，很多赋予行政权力权的临时机构，可以通过委托、授权等方式进行一些行政行为，但不具有独立的民事主体资格，应尽量避免其对外签订合同。

　　（二）依据《合同法》的规定签订和履行政府合同。由于我国缺乏专门的行政合同立法，一方面，理论上所确立的标准过于抽象，在实践中，一些被诉合同，仍不能通过其来获得区分，这就有赖于法律规定的进一步细化；另一方面，现行的一些法律之间存在一些矛盾，典型的例子是农村土地承包合同，《行政复议法》第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》第五十三条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似又属于民事合同。因此，虽然我国《合同法》中规定的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，与政府合同不完全一样，但现在对政府合同还没有单独的规定的情况下，只能依据《合同法》的规定来拟定和履行政府合同，政府合同的生效、解除、争议解决等都可以根据《合同法》的规定来进行约定。

　　（三）建议建立政府合同审查制度，规范政府合同行为。由于政府合同可能涉及内容较广，受到多方面的限制，需要专业人士进行审查。近年来，全国很多地方都制定了政府合同管理规定，要求对政府合同进行合法性审查。如洛阳市政府于2006年9月5日发布《关于加强政府合同监督管理工作的通知》、广州市政府于2012年2月20日发布了《广州市政府合同管理规定》、舟山市政府于2012年5月24日发布了《关于进一步加强政府合同监督管理工作的通知》等。合同审查内容主要包括：签约方主体资格合法性审查；合同内容是否合法、真实、有效，文字、条款是否准确、严密；合同签订程序是否合法，对方签字人是否为法定代表人，如果不是法定代表人，是否出具合法、有效的法定代表人身份证明书、法人授权委托书、代理人身份证明，合同所订事项是否在代理权限内；合同中涉及法律问题所依据的法律条款是否合法；其他需要审查的内容。未经合法性审查通过，不得签订政府合同。在目前国家难以对政府合同进行特别立法的情况下，各地通过建立政府合同审查制度，由专业人士对政府合同进行法律审查，可以避免或减少政府在实务可能产生的各种问题。

　　（作者单位：深圳市人民政府法律顾问室）