【法治微研究第十期】浅议城市轨道交通土地作价出资相关法律争议及深圳立法建议

　　为解决城市轨道交通开发建设投资，共享轨道沿线物业升值收益，实现地铁开发建设和运营可持续发展，深圳、贵阳、南宁、兰州、南京等地正大力推行“轨道+物业”模式，以期使地铁建设与物业收益之间形成良性互动。此种模式最大创新之处在于扩大了投融资渠道，以土地作价出资并对所获得土地进行综合开发的方式解决城市轨道交通建设运营的巨额财政投入难题。关于城市轨道交通土地作价出资方式，理论界及实务界还存在不同观点，本文拟此问题进行简单的阐述。

　　一、城市轨道交通土地作价出资的实践考虑

　　从城市轨道交通土地作价出资的实践来看，主要是出于以下三个方面考虑的：

　　（一）财政支出考虑。考虑城市轨道交通是公共交通的重要组成部分，是社会公益性事业，对当地政府财政支出是巨大考验。政府通过土地作价出资的方式支持城市轨道交通建设运营，可以有效减轻政府财政投资压力；同时，城市轨道交通建设运营企业通过对作价出资的土地进行综合开发运营获得收益并反哺轨道交通建设运营，可以减轻政府财政对于城市轨道交通运营的补贴压力，实现城市轨道交通建设运营持续健康良性发展。

　　（二）开发建设考虑。作价出资的土地开发，往往与将进行的轨道交通工程建设或者与完成建设的轨道交通工程设施具有在密切关系，或者是工程结构上难以分割且工程上需要统一实施，或者是涉及轨道交通建设运营安全；如果以公开招投标方式，则在土地出让合同中必须将将轨道交通建设运营经验、轨道交通设计要求、安全保护要求等土地出让条件。同时，在实际开发中，建设主体、施工主体不同的话，无疑会增加开发建设成本。

　　（三）公共利益考虑。在作价出资的土地开发过程中，城市轨道交通建设运营企业需要实现诸多的公共利益。除商品房外，往往还需要根据政府的要求，配套建设保障房（安居房）、幼儿园、中小学、社区卫生中心等公共配套设施。虽然有些公共配套设施在土地出让合同中也可以加以约定，由土地竞得者以履行合同方式实现。但是作为单纯的商品房开发商与作为国资背景的城市轨道交通建设运营企业在实现公共利益或者政府意图的决心和力度方面，地方政府考虑的砝码肯定是不同的。

　　二、城市轨道交通土地作价出资存在的法律争议

　　（一）肯定观点及理由

　　有的观点认为，地方政府有权将以作价出资的方式将土地资产注入城市轨道交通建设运营企业并由其开发建设。理由为：

　　1.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第29条规定，国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。由此可见，国有土地建设使用权土地作价出资是与土地使用权出让、租赁并存的国有土地有偿使用的方式。

　　2.《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》（国土[法]字第153号）、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局第8号令）等文件也规定国有土地使用权可以作价出资入股到国有企业或者股份公司。据此，有人认为，作价出资或者入股是与出让、划拨、租赁、转让、出租、继承、赠与、互换等建设用地使用权取得方式并存的一种形式。

　　（二）否定观点及理由

　　有的观点认为，自2007年《物权法》实施后，地方政府不能将土地以作价出资的方式注入城市轨道交通建设运营企业，理由为：

　　1.土地作价出资或者入股并非是一种独立的国有土地使用权的设立方式，其实质仍属于出让方式，所持理由为：“在土地一级市场上，土地所有权人的‘出资入股’，肯定不是以土地所有权出资入股(在现行法之下，土地所有权禁止交易)，而是土地所有权人以建设用地使用权‘出资入股’，即在自己所有土地之上为其所投资的公司或其他组织设立建设用地使用权，这实际上是‘出让’建设用地使用权的一种形式，只不过土地所有权人从土地使用人那里所取得的对价不是土地出让金，而是股权”。据此，土地作价出资应当受《物权法》第137条规定 的约束即应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让。至于国家土地管理部门出台的相关文件规定，是为了解决国企制和土地利用制度改革遗留下来的历史问题所为的权宜之计，实不足以作为已相对成熟的土地一级市场市场中的一个具有普适性的稳定方式[参见高圣平：《土地管理法修改专题之二：建设用地使用权设立规则研究》 ，载《中国土地》2009年第11期。]。

　　2.从地方相关立法和轨道交通土地作价出资的实践来看，城市轨道交通建设企业主要是将作价出资的土地用于商业开发以期获得不动产的销售（买卖）或者租赁收益，这些行为属于经营性行为，土地用途也应当为经营性用地。因此，地方政府以土地作价出资的对城市轨道交通建设运营企业进行注资，实质上规避了《物权法》第137条所要求的经营性建设用地使用权应当采取招标、拍卖等公开竞价方式出让的规定。

　　三、本文的观点和深圳立法建议

　　（一）争议的实质

　　土地作价出资存在于土地一级市场和土地二级市场。市场主体获得土地使用权人后，采用土地作价方式出资或者入股，这是行使财产权的体现，相关法律法规并未禁止，这也与《公司法》第27条第一款“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的规定相一致。目前，存在争议的是土地一级市场中，政府能否以土地作价出资的形式注入城市轨道交通建设运营企业，进一步而言，政府以作价出资形式给城市轨道交通建设运营企业注入土地资产是否违反《物权法》第137条第2款关于公开竞价方式出让建设用地使用权的相关规定。

　　（二）城市轨道交通土地作价出资具有合法性

　　本文认为，地方政府有权以作价出资的形式将土地资产注入城市轨道交通建设运营企业，理由如下：

　　1.根据《土地管理法》第54条“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”的规定，可以得出该条立法意图明确表明“出让”之外尚有其他“有偿使用方式”。土地作价出资属于“出让”之外的有偿使用方式，是合法有效的土地使用方式。

　　2.根据《土地管理法实施条例》第29条规定，土地作价出资是与“国有土地使用权出让”“国有土地租赁”并存在的国有土地有偿使用的方式。该条例于2014年进行过修订，但在国有土地有偿使用方式方面，并未进行任何修改。

　　3.《物权法》第137条第2款规定的是土地使用权“出让”方式。土地使用权作价出资设立建设用地使用权，并属于“出让”方式。据此，《物权法》第137条第2款不适用于土地作价出资设立建设用地使用权的情形。

　　（三）建议

　　虽然轨道交通土地作价出资并不违反现行法律法规，但是地方政府如何将土地以作价出资形式注入轨道交通建设运营企业，实际操作中还存在依据不足的问题。就深圳而言，为落实《深圳市土地管理制度改革总体方案》提出的“（要）健全国有土地使用权供应体系，探索租赁、作价入股等土地有偿使用方式”“（要）充分发挥深圳经济特区立法权优势，完善土地法制建设”相关要求，建议以特区法规形式对土地作价出资作出规定并形成制度体系：

　　1.建议深圳市人大常委会修订《深圳经济特区土地使用权出让条例》，明确规定土地作价出资为土地使用权出让的例外规定，为城市轨道交通土地作价出资提供制度依据，同时授权市政府制定相关的实施制度。

　　2.如不修订《深圳经济特区土地使用权出让条例》，则建议深圳市人大常委会制定《深圳经济特区城市轨道交通条例》，以特区法规形式规定城市轨道交通土地作价出资的适用范围、条件、效力、程序等内容，然后由市政府制定相关规章或者规范性文件作出实施性规定。

　　3.在特区法规、市政府规章或者市政府规范性文件明确土地作价出资制度后，由市政府相关部门就职责范围内的有关事项分别制定土地作价出资的配套性制度规定，进而形成具有深圳特色的城市轨道交通土地作价出资制度体系。

　　（市法治研究中心 王荣供稿）

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