《深圳经济特区知识产权保护若干规定（修订）》微信立法听证会报告

　　为推进开门立法，促进决策制定公开化、民主化，保障公众参与立法的知情权、表达权、参与权和监督权，提高立法工作的科学性、民主性、可执行性，根据有关法律、法规和规章规定，深圳市市场与质量监督管理委员会和深圳市法制办于2016年12月22日下午14:30-17:30举行了《深圳经济特区知识产权保护若干规定（修订）》微信立法听证会，对《深圳经济特区知识产权保护若干规定（修订）》(以下简

　　称《若干规定》)进行线上听证。听证会主要围绕如何更好地建立知识产权保护社会参与机制、律师事务所的取证见证、非法经营额的计算、商业秘密权利人损失数额的计算、专利权人因被侵权造成的损失计算、标准必要专利的禁令救济、网络版权保护及惩罚性赔偿等议题展开。其中，《若干规定》第二十八条关于标准必要专利的相关规定成为听证会上大家最为关注的议题。现将听证情况报告如下：

　　一、关于如何更好地建立知识产权保护社会参与机制

　　听证代表们对建立知识产权保护社会参与机制提出了一些设想和建议，比如：可以考虑对中小实体企业维权进行资助、可以建立市一级的知识产权保护基金、加强知识产权保护的宣传、建立侵权人黑名单数据库等等。也有意见提出，除了从企业创新的源头上做好知识产权的保护，还可以从知识产权保护工作中的“服务机构”这个环节去考虑，如对知识产权服务行业的服务价格进行指导，将指导价格与企业所支付的中介费、政府补贴进行挂钩等。还有意见提出，建议政府大力推广企业进行保密管理，防止技术秘密泄露。此外，还有听证代表建议删除《若干规定》中“市知识产权保护主管部门可以发布依法成立的知识产权专业服务机构名单，研究出台并发布知识产权服务机构综合实力评价体系和评价结果。 ”的规定，理由是不宜建立一套单一的评价标准。

　　二、关于律师事务所的取证见证

　　有代表提到赞成在《若干规定》中规定，当事人可以委托律师事务所进行取证见证，对证据予以保全。通过专业人士的参与来保障权利人的维权，同时可以弥补公证资源的不足。也有代表提出，应明确律师事务所对证据保全的权限以及律师事务所出具的见证书的法律效力。还有代表提出可以考虑增加时间戳电子证据取证及律师见证共同验证。

　　三、关于非法经营额的计算

　　有听证代表提出，建议已销售的侵权产品的价值，按照被控侵权产品的中间价格计算而不是按照实际销售价格计算。理由是：假冒（商标）产品的价格远低于正品价格，而对正品的影响却非常大。也有听证代表指出，如果已销售的侵权产品的价值，按照被控侵权产品的中间价格计算，这和现行司法解释的规定是不同的。

　　四、关于确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额

　　有听证代表提出，关于如何确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，相关的司法解释已经有了明确的规定，地方法规可以进行细化。实践中，鲜少有判决是依据“权利人损失”作为赔偿标准。也有代表赞成规定一个可执行的数额。还有听证代表建议在确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额时，考虑权利人为保密所付出的成本。

　　五、关于专利权人因被侵权造成的损失计算

　　有听证代表提出，我国司法实践中，专利侵权赔偿低一直以来备受诟病，《若干规定》第二十七条细化了侵权赔偿的考虑因素，建议在此基础上再增加“侵权人的主观恶意”以及“权利人应付专利无效诉讼的合理开支”作为侵权赔偿的考虑因素。也有听证代表对第二十七条第一款的文字表述提出修改意见，同时建议，在专利权人因被侵权造成的损失计算时，在权利人因被侵权收到的实际损失难以确定的情况下，将有关司法解释中的按照“侵权人因侵权所获得的收益”明确为：“侵权人因侵权所获得的非法经营额”。也有听证代表提出，目前国内判例，一般都是按照“整个产品”计算利润，但是在侵权数量相当多的情况下，应当考虑一款产品其所涉及侵权的部件在整个产品中占有的比重、整个产品利润因为这部分涉及侵权的部件而增加的利润情况等来考虑确定侵权人的获益。

　　有听证代表赞同《若干规定》第二十七条第二款的规定，也有听证代表提出，该款是试图对《专利法》第六十五条第二款规定的“法定赔偿”的适用加以限制，但是该款对于如何合理分配举证责任，并未明确规定。建议按照《专利法》第四次修改的精神，对专利权人和侵权人的举证责任进行规定，同时明确，“在与侵权相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，侵权人不主动或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”

　　六、 关于标准必要专利

　　（一） 关于公平、合理和无歧视是标准必要专利权人的

　　单方义务还是标准必要专利权人和标准必要专利实施人的双方义务。大部分意见认为，公平、合理和无歧视是标准必要专利权人在其专利被纳入标准时所做出的承诺。该承诺是为了限制标准必要专利权人依据专利成为标准必要而给其他实施人带来垄断、恶意许可或者不许可等不正当竞争行为。该承诺是由标准必要专利权人单方做出的，公平、合理和无歧视义务应为标准必要专利权人的单方义务，标准必要专利权人应当按照公平、合理和无歧视原则进行专利许可。

　　（二） 关于公平、合理和无歧视的许可条件应当考虑的

　　因素。大部分意见认为应当删除《若干规定》第二十八条第一款中关于公平、合理和无歧视的许可条件应当体现“专利权人对标准的实际研发投入”的规定。若干听证代表提出，专利权人对标准的研发投入与对专利的研发投入是两个完全不同的概念，不应将专利权人对标准的研发投入作为公平、合理和无歧视的许可条件所考虑的因素。对标准的投入并不必然与产生标准必要专利的数量和价值成正比，将其作为许可条件的参考因素可能会不合理地提高许可费率。且实践中，实施人很难对专利权人的实际研发投入进行质证。 也有代表提出还应当删除《若干规定》第二十八条第一款中关于公平、合理和无歧视的许可条件应当体现“专利权人对标准的实际贡献”的规定。同时增加“专利权人对产品技术的实际贡献、许可范围、最小许可单元产品的合理利润及相同或近似技术专利的许可历史”作为公平、合理和无歧视的许可条件应当考虑的因素。应由标准必要专利权人来负责在许可条件中体现前述因素，由标准必要专利实施人来对此进行反证。

　　（三）关于标准必要专利权人的义务。大部分意见认为，应当对标准必要专利权人需要履行的义务进行进一步的强调（细化）。只有在明确了被控侵权专利真正构成标准必要专利的情况下，讨论标准必要专利权人和标准必要专利实施人的义务才具有实际意义。标准必要专利权人在进行技术研发、标准制定的时候已经掌握足够的专利相关知识，且标准必要专利权人的研发实力一般远高于标准必要专利实施人，标准必要专利权人和标准必要专利实施人的信息不对称，标准必要专利实施人了解标准必要专利权人许可的专利是否真正必要存在巨大困难，因此由标准必要专利权人向标准必要专利实施人提供具体明确的专利与标准的对应关系，以及专利与被控侵权产品的对应关系可以有效地解决前述信息不对称问题，保障标准必要专利权人和标准必要专利实施人进行公平的许可协商、谈判。因此，应当在标准必要专利权人的义务中增加“明确说明专利和标准的对应关系、专利与被控侵权产品的对应关系”的规定。还有意见提出，还应当将披露相同或近似技术专利的许可历史增加为标准必要专利权人的义务。标准必要专利权人对情况相同的标准实施者的许可历史，尤其是之前已经达成的标准必要专利使用费条款。能直观体现“无歧视”。只有在横向比较专利权人和其他专利实施人的许可历史的情况下，才能更好地判断其许可条件是否满足公平、合理和无歧视的要求。

　　（四）关于标准必要专利实施人的“实质性回应”义务。大部分听证代表认为，标准必要专利实施人有义务与标准必要专利权人进行善意协商，但《若干规定》对标准必要专利实施人规定的“实质性回应”义务不够明确。在标准必要专利权人未提供标准必要专利与标准的对应关系以及标准必要专利与被控侵权产品的对应关系的情况下，标准必要专利实施人对标准必要专利权人的许可要约做出实质性回复是很困难的；在标准必要专利权人提供了标准必要专利与标准的对应关系以及标准必要专利与被控侵权产品的对应关系的情况下，什么样的回应构成实质性回应也是一个有争议的问题。要求标准必要专利实施人对标准必要专利权人的许可要约进行实质性回应，将会造成在具体许可实践中对“实质性”的判断上的困难。还是由法院根据标准必要专利权人和标准必要专利实施人的协商情况，分析标准必要专利实施人是否对书面要约做出实质性回应更为合理。

　　（五）关于禁令。大部分意见认为：考虑我国产业发展实际，标准必要专利实施人居多且我国的知识产权制度尚在逐步完善，在国际上对于标准必要专利权人申请禁令仍普遍较为谨慎的情况下，对于标准必要专利权人申请禁令的适用情形应更为谨慎为宜。过于宽泛的适用禁令救济将会对产业发展造成严重的影响。应当根据《专利法》第六十六条的规定“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请”，增加对适用禁令的限制条件。也有意见建议，是否支持标准必要专利权人停止侵权的主张，还应该衡量公众利益。

　　（六）关于多机制解决专利纠纷。在听证中，有代表提出，建议增加与仲裁有关的条款。在双方就专利许可条件无法达成一致意见时，可以申请知识产权仲裁机构进行裁决。

　　（七）关于网络版权保护

　　有听证代表提出，通过破坏技术保护措施等不正当手段本身不属于传播他人作品的直接侵权行为，但为他人侵权提供了便利，在存在他人在破坏技术保护措施后实施了直接侵权行为的情况下，可能构成帮助侵权，需要进行规制。同时也对有关“避风港原则”的表述提出一些修改意见。

　　（八）关于惩罚性赔偿

　　有听证代表认为，知识产权是确立和存在于市场竞争中的权利，其解决的是宏观层面的激励创新问题，其出现即与产业密切相关。深圳目前大多企业都还在知识产权的积累阶段，因此建立惩罚性赔偿制度并不适合现阶段深圳的产业情况。也有代表认为，在目前上位法施行“填平原则”的基础上，将恶意侵权的赔偿额提高，是非常必要的。

　　针对听证会上收集到的意见和建议，尤其是听证代表们最为关注的标准必要专利问题，市法制办和市市场与质量监督管理委员会将会继续深入研究大家的意见。本着“既要保护权利人的权利，也要充分注重权利平衡，避免权利滥用”的原则，对《若干规定》做进一步地修改、完善。